 别除权 在破产程序中行使的权力 别除权是不依破产程序对破产人的特定财产享有个别的、优先受偿的权利。别除权，是破产法的特有概念，以民法中的财产担保制度为法律基础，是担保物权在破产法上的总称。它具有以下特征：是对属于破产财产的特定财产行使的权利;是不依破产程序而优先受偿的权利;作为别除权基础的担保债权须在破产宣告前的特定期间内已存在。 基本信息
介绍 简介 别除权是指在企业破产时，对部分有财产担保债权可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。别除权是基于担保物权及特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。 别除权具有三个特征： 第一，是担保物权的权利人对破产财产所享有的一种权利。 第二，这种权利的行使以担保标的物为限。 第三，这种权利的行使不依据破产程序，权利人可在破产程序之外，可以通过民事执行程序行使权利，随时对权利标的物行使权利，不受破产程序的约束。 参考法条 1.<<中华人民共和国企业破产法(试行)>>（已失效）第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。” 2.《企业破产法》第109规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。” 3.《中华人民共和国民事诉讼法》第203条也明确规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。” 分析解释 1.别除权是一种优先受偿权，别除权是不同于其它一般破产债权的，别除权的基础是担保物权，当一个公司进入破产清算程序后，如果该公司在破产前对外举债时用公司的某项财产做了抵押，质押等担保时，那么在清算的时候，那些做了担保的财产是不列入破产财产，而是让享有该债权的人优先受偿，这就是别除权； 2.别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。 3.企业宣告破产后，未到期的债权均视为到期。所以，未到期的别除权可提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，即应扣除未到期的利息。 主要范围 别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。 抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。 抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。《中华人民共和国担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 质押权的标的物必须为动产。出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。 留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。中国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。 法律特征 别除权以担保物权为基础权利 别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。 对属于破产财产的特定财产所行使的权利  别除权以担保物权为基础权利 别除权的行使不参加集体清偿程序 中国《企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人的接管，但为了实现别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。这种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一道界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利地行使权利。 别除权与破产程序的比较 别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。 然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且由于债权于财产上设立无排他性；债务人可以无限制地设立债务，乃至超过其财产的清偿能力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，出现债务人无力清偿，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依债务人的主动履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。 别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征： 1．别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。通常，别除权人放弃优先受偿权便作为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务提供财产担保时，不构成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法有关规定实现。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。同时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。 2．别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产范围上有别。根据中国破产法的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。 3．别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。 4．别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。 法律依据 从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。  破产法 从中国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利，在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。 依中国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。从中国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其他国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且权利之产生也是十分合理的。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。中国立法对留置权的规定，尚不足以保障债权人的正当权益。须注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包括别除权均随之消灭。如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有恢复后，视为末丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。 定金这种担保形式能否构成别除权存在争议，问题不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。如前所述，别除权是基于物权担保产生的，担保的物权性质使债权人可以对抗包括债务人(即担保人)在内的其他人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。 1.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后不可能采取登记号码、单独保管、禁止使用等特定化措施，故无法在其上直接设置物权性权利。由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。债务人收到定金后可自由处分，亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以定金既不能防止债务人丧失清偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无区别。 2．定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人方面担保不同。定金在交付后对方即可自由处置，在不履约的债务方尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设担保损失还严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金方起到实际担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。 3．中国企业破产法(试行)第28条2款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。  破产程序 1．对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受破产法中法院受理破产案件后对债务人财产的其他民事执行程序必须中止规定的限制，因债权人将已收定金归于己有显然不属民事执行程序。同时也不受破产案件受理后，债务人不得对债权人个别清偿规定的限制，因定金的给付是早在破产案件受理前发生的行为，现债权人将定金收归己有并非债务人个别清偿行为的结果。 2．对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。根据民法通则第89条第3款及担保法第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除合同，也属不履行债务行为，为此破产法中还规定对因此给对方造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以更无权要求返还定金。再者，定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方毕竟还是财产担保的一种形式，债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便形同虚设，且与民法通则及破产法的立法本意也是相违的； 3．当收受定金的债务人破产时，对定金债权应如何解决意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张全部债权按破产债权处理的，还有人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张全部定金债权按破产债权处理，又显得对已支付定金的债权人保护不力。而主张对定金已交付部分给予别除权，对罚则处罚部分按破产债权处理。 行使规定 别除权行使的条件 1、债权和担保必须合法成立和生效。 作为别除权的根据和基础的债权的担保债权。必须符合《民法通则》、《担保法》、《合同法》有关规定，合法成立和生效。 2、债权和担保权必须符合《破产法》有关规定。 （1）债权和担保权必须指向破产人及其财产，且只限于担保财产本身。即：优先受偿权只适用于担保财产本身，对担保物以外的债务人的财产，不能行使优先受偿权，如果担保财产是动产，那么债权人可以通过变卖动产而满是自己的债权要求，如果担保财产为不动产时，别除权行使则要办理某种特定的手续，如房产应办理过户手续。债权人随意处理担保不动产的行为在法律上无效。 （2）债权和担保权必须成立于破产宣告以前。即：优先受偿只适用于破产宣告前已成立的有财产担保的债权，必须既是在破产宣告前已成立的债权，又必须是有财产担保的债权，二者缺一不可。 （3）债权和担保权的成立不得违反《破产法》禁止性规定。根据《破产法》第三十一条第三项：债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，属于可撤销行为。债权人对这种担保财产不能行使别除权。 3、享有别除权的人一般应是有财产担保的债权人。担保债权人以外的第三人不能代替担保债权人而优先受偿。但是如果债权人已将自己债权转让给第三人，附属于该债权的担保权利原则上也随之转移，继受债权人可以代替原债权人对担保财产行使优先受偿权。 行使别除权的原则 中国破产法对别除权的行使方法没有作出专门的规定，根据破产法原理，别除权行使应遵循以下几个原则： 1、破产案件受理后，别除人要行使权利，仍须向人民法院申报债权。按中国破产法的规定，别除权人应与其他无财产担保的债权人一样申报债权，同时别除权作为破产债权人参加破产程序受偿时，还应当与其他破产债权人一样接受债权调查。 2、在破产宣告后，别除人要行使别除权的，应向清算组提出，经清算组审查同意，由清算组清偿债权。 3、别除权应得受偿金额有争议而没有确定时，清算组应将价金单独提存。在共有人中一人破产情况下，如果就共有物设定担保的，首先应分割共有物，然后就属于破产人的那部分财产行使别除权。 4、别除权人请求受偿，应提交证明材料。 5、别除权人可以放弃优先受偿权，放弃优先受偿权的债权可以作为破产债权，依破产程序从破产财产中受偿。 6、担保物的价款超过担保债权数额时，超过部分应归破产财产纳入破产分配，如果债权人的债权大于担保财产的价值，优先受偿后未能清偿的部分，可以作为破产债权，依照破产程序受偿。 别除权行使的程序 1、申报。 《企业破产法》第9条第2款规定：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料，逾期未申报的债权的，视为自动放弃债权”。由此可见，任何债权都必须经申报才可能受偿，作为优先受偿的别除权。亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果。 2、债权人合议审查确认 债权人合议主要从以下几个方面对别除权进行审查确认。  破产 （2）确认担保债权的合法性。根据法律规定，担保债权属于优先受偿的债权。这类债权应根据破产企业的原帐目记录和债权人的有关债权申报书，结合担保证据确认。 3、向清算组提出别除请求 在破产宣告后，别除权人要行使别除权的，应向清算组提出。企业一经宣告破产还债。民事权利能力和民事行为能力即行丧失，清算组接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。如果债权人不向清算组提出别除请求而擅自行使别除权，则清算组有权请求人民法院行使否认权，宣告债权人的别除行为无效，并可向人民法院提出诉讼请求。 完善原因 别除权制度 别除权制度的自我完善是别除权完善的主要原因 新中国破产立法起步较晚，对于别除权的研究也是改革开放以后才逐渐盛行。中国《民法通则》、《担保法》均较多吸收了大陆法系国家的立法经验，但是在破产立法上对别除权却一直采用英美国家称谓，未将有财产担保的债权称为别除权。新破产法有财产担保债权的规定多次出现，较《破产法（试行）》有了很大完善，但是也给人留下肢离破碎的印象，未能形成完整的体系。以上说明中国法学界对别除权的研究还不够深入，不够成熟。别除权作为破产法上的一项重要法律制度，法学界应该对别除权做出科学准确的定义，立法者才能制定出逻辑严密，结构清晰的别除权制度，新破产法从破产申请时即限制别除权的行使，重整阶段更加严格限制，和解阶段适度限制，破产清算时的绝对保护，一直到法典最后“新老划断”的规定，显示出立法者一直在衡量各方利益矛盾心态。“新老划断”是新破产法对于劳动债权与别除权利益衡量的结果。但是用今天的法律规范昨天的行为，违反了法不溯及既往的原则。侵犯了别除权人的利益，应从新破产法中删除。 破产法相关法律 破产法相关法律的完善是别除权完善的根本原因 破产法相关法律的完善首先是指担保法的完善。由于中国担保法、不动产担保立法、动产担保立法及担保物权竞合立法均存在缺陷。 中国不动产担保立法存在的缺陷主要表现在： 1、动产担保和不动产担保不分，混在一起加以规定。 2、不动产担保的种类设计过于单一，缺乏灵活性和可操作性。 3、不动产担保效力的规定存在许多疏漏和缺陷。 4、不动产担保登记制度严重不完善。 中国动产担保立法存在的问题表现在： 1、动产担保的种类不完备。 2、动产抵押制度存在负面效益。 3、动产担保法的公示方法不具体。 4、动产担保的效力规定存在冲突和违法理之处。 5、法定动产担保的行使条件有缺陷。 中国担保物权竞合立法存在的缺陷表现在： 1、现有立法关于抵押权相互间竞合效力的规定违背法理，且互相矛盾。 2、现有司法解释在处理不同担保物权竞合效力问题上的规定过于绝对。 3、担保物权的竞合立法存在“法律真空”。另外，中国涉外担保物权法律适用立法存在的缺陷也很严重。由于担保物权立法存在的诸多缺陷，导致了法院在审理破产案件时适用别除权规定的可操作性差。 破产法相关法律的完善其次是指以劳动法为主的社会保障法律体系的完善。在破产立法中劳动债权与别除权的利益衡量一直是争议的焦点，劳动债权是影响担保债权实现的最大障碍，中外各国概莫能外。法国选择了劳动债权优于担保债权；瑞典选择了用半数担保债权优先偿还劳动债权。美国虽然未规定劳动债权优于别除权，但是美日现行的破产法中对破产财产有担保的债权进行了较为严格的限制，以上国家根据各自不同的国情，对别除权的实现作了不同的规定。中国多数学者认为，劳动债权应优先于其他一般债权但劣后与担保债权的行使。为此新破产法赋予别除权优先行使的一定空间，对新破产法第一百三十二条就新破产法公布之前产生的劳动债权，破产企业不足以清偿部分，用担保财产优先清偿提出异议。破产企业职工的劳动债权，不应该有别除权人来买单，国家应该制定一部完善的社会保障法，建立完善的社会保障制度，将不能清偿的劳动债权纳入到社会保障机制中，排除劳动债权和别除权在破产法上的对决，以此拓宽企业融资渠道，促进社会主义市场经济的发展和诚信社会的建立。 概念释义 别除权的优先受偿权，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲，别除权并非破产法所创设，其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权的名称，便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。别除权是大陆法系中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权，但前者的涵盖范围较后者更广一些，在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此条规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权便属于法定担保权。 基本特征 1.别除权是对债务人之财产行使的权利。这与取回权是针对管理人管理下的非债务人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债权数额的余额，应返还管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。在债务人以其财产为自己债务提供担保时，别除权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额，未受偿之担保债权便转化为对债务人的普通破产债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因担保财产不属破产人所有，担保债权应依担保法之规定行使对担保物的权利。 2.别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利。这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。由于我国立法未设置财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式，所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此，即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果在破产程序中，担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消灭，别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。但是，第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，别除权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。如果是管理人错误地将担保物变卖，别除权人对变卖价款享有优先受偿权，因此给别除权人造成损失时，管理人应承担赔偿责任。如是债务人在破产申请受理前将担保物变卖且无法追回，虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任，但债权人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价尚未交付给债务人或仍能从债务人财产中加以明确区分的情况下，别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权。 3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿，更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿之权，即可继续个别执行。但在预防企业破产的重整程序中，破产法依各国破产法之惯例，规定别除权的优先受偿权利受到限制，以免因担保物的执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥，但对其实体担保权益仍通过种种措施予以充分保护。 4.除破产法另有规定者外，别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内，但原则上限于破产申请受理前发生者），但担保合同另有约定的，从其约定。需要注意的是，有的国家立法规定，享有别除权之债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。我国《破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。此项规定也适用于别除权人，所以，别除权之债权在破产申请受理后产生的利息在破产程序中是不予清偿的。不过由于该条第1款同时还规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。据此，别除权人在破产申请受理后就可以作为到期债权及时行使优先受偿权，不清偿其债权在破产申请受理后产生的利息，一般不会造成其损失。但在法律实施过程中还需明确，管理人在破产申请受理后不得无故阻延别除权人行使优先受偿权利，否则应向别除权人支付利息损失。 此外，由于别除权的优先受偿权利在企业重整程序中受到限制，《破产法》第87条第2款第1项规定，人民法院在强制批准重整计划草案时，别除权在重整中“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿。通常认为的公平补偿措施之一，就是定期向其支付在重整申请受理后债权的相应利息。这种补偿性支付属于立法的特别规定，与“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定并不矛盾。同时，立法允许当事人在重整计划草案中对别除权人的清偿及补偿问题另行作出约定，前提是“该表决组已经通过重整计划草案”。 基本内容 别除权产生的基本权利 别除权基于担保物权及特别优先权而产生，在司法实践中，担保物权是其最重要的基础权利。 1.别除权产生的担保物权基础 各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。需注意的是，在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”与“对特定财产享有的担保权”即物权担保两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保，但能否产生别除权，则是破产法上的争议问题。 2.别除权产生的优先权基础 特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。有的学者持肯定态度，认为其属于法定抵押权；有的学者持反对态度，认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有物权担保的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。目前，我国主要是在《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空器法》）等立法中对特别优先权作出规定。其中《海商法》第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。 此外，最高人民法院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》规定，根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定，航行于我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内的船舶、排筏应当按照国家规定缴纳航道养护费。水路运输企业和其他从事营业性运输和非营业性运输的单位、个人必须按照国家规定缴纳航道养护费等费用。因此，有关航道养护费的缴付请求，可以适用《海商法》第22条第1款第（3）项的规定，具有船舶优先权。 《民用航空法》中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权是指向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求的债权人，对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿权利。该法第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。 《中华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人的此项权利属于特别优先权，但对其具体权利性质观点不一，如将承包人的此项权利认定为留置权，与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符，故从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权。瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定，法定抵押权可以不经登记而成立，且应优先于约定抵押权受偿。根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可以构成别除权。 此外，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权。故其在破产程序中可构成别除权。 别除权行使的前提 由于破产别除权是负有担保物权的特别破产债权，因此别除权人欲顺利行使别除权，其破产债权与担保物权就必须具备合法有效的要件，除了要符合合同法、物权法等民法的一般规定外、还要符合破产法的特别规定，这些条件均构成别除权行使的前提。 1.别除权符合民法的一般规定 别除权符合合同法、物权法等民法的一般规定，这是别除权行使的充分前提。 首先，别除权人享有的债权已经生效，且在行使别除权时仍然有效。别除权人的破产债权若要生效，自然应满足这一条件。其次，担保物权的有效存在。担保物权的设定须满足法律的要求并产生效力。 2.别除权符合破产法的特别规定 仅仅符合合同法和物权法等民法一般规定的有财产担保的债权，还不能构成破产法上的别除权；因此，符合破产法的特别规定便成为别除权行使的必要前提。 首先，别除权成立于破产申请受理之前。由于别除权人可以就债务人的特定财产优先于其他普通债权人受偿，这对于普通债权人的利益影响巨大，所以在破产受理后至破产宣告前的期间，一般情况下是不允许以债务人财产设立新的担保。如果存在需要优先照顾的债权，则多以共益债务对待，并无太大的设置财产担保的必要。当然，要求别除权成立于破产申请受理之前只是一般的原则，我国《破产法》规定了三种例外的情形。其一，根据《破产法》第18条的规定，破产申请受理后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保。其二，根据《破产法》第37条的规定，破产申请受理后，管理人可以通过提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。其三，根据《破产法》第75条第2款的规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。以上三种附财产担保的债权，在破产宣告后均享有别除权的地位。 其次，别除权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。根据国际上的经验，各国破产法针对债务人在破产申请受理前进行的欺诈债权人或损害全体债权人公平清偿的行为，设置了无效或撤销制度。我国《破产法》第33条和第31条、32条分也别规定了这两种制度，其中涉及别除权的规定主要有：其一，债务人为虚构的债务或承认的不真实债务而提供担保。根据《破产法》第33条的规定，虚构债务或者承认不真实的债务行为无效，因此，债务人在破产申请受理前的任何时间内虚构债务或者承认不真实债务，并且为该债务设定财产担保的，该债权和担保物权无效，在破产宣告后也不发生别除权的效力。其二，在破产申请受理前的一年内，债务人对没有财产担保的债务提供担保。根据《破产法》第31条的规定，此种行为属于可撤销行为，管理人可以请求人民法院予以撤销。如果在破产申请受理后，管理人提出撤销请求并得到人民法院支持的，该附财产担保的债权也不能构成别除权。但我国破产法对此种可撤销行为的构成并未规定当事人的主观要件，这对于当事人尤其是债权人可能有失公平。因为在债务人濒临破产的情况下，债权人可以根据我国合同法的规定行使不安抗辩权，要求债务人提供相当的担保。如果债权人是基于这样的原因取得担保物权的，债权人与债务人主观上并无恶意，不应当予以撤销，如果予以撤销将会产生不利的后果，即权利人积极依据法律行使自己的权利却不受法律的保护，甚者被视为不合法，这有损于法律的公平正义价值。因此此种情况下，管理人向法院提出撤销申请，法院不应当予以支持，该附财产担保的债权可以成为别除权。 最后，别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。其一，在破产债务人既是债务人又是担保人时，债权人自然可以主张行使别除权。根据《破产法》第110条的规定，别除权人行使别除权未能完全受偿的，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序；别除权人也可以放弃行使别除权，而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。其二，在提供财产担保的担保人破产，而主债务人未破产的情况下，别除权人虽可以向破产人行使别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时，其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序，而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理，别除权人如果放弃行使别除权，其债权也不能转化为对破产人的普通债权，因为二者之间只有担保物权关系，而无主债权债务关系。其三，当主债务人破产，而提供担保的是第三人时，债权人就不能向破产人主张行使别除权，因为担保财产不属于破产人所有，而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权，在其债权未全部受偿时，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。 别除权之间及其与相关权利的清偿顺序 1.同一担保性质的别除权间的清偿顺序 在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。 2.在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认较为复杂 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。 3.担保物权与法定优先权间的清偿顺序 在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时，一般而言，除法律有特别规定，一般优先权没有优先于别除权的权利，而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。 4.别除权之物担保与保证担保的关系 《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法司法解释》第123条进一步规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”在破产程序中，此项规定同样应予适用。因在此种情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，必将增加其他担保人的担保责任，将产生偏袒性清偿的后果。所以，在债务人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；而在保证人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保的，其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。 由于别除权的优先受偿权在重整程序中受到限制，不能及时行使，这将产生物权担保与保证担保在清偿顺序上新的冲突。在重整程序中，当一项债权既有物权担保又有保证担保时，负连带责任的保证人以及被依法取消先诉抗辩权的负补充责任保证人均应立即履行保证责任。但由于物权担保受限不能及时行使，保证人又只对物权担保以外的债务承担责任，仍享有对物权担保的先诉抗辩权，而在物权担保行使之前又无法确定保证担保的责任范围，从而使债权人对保证担保的权利行使也受到阻碍。 5.别除权与职工债权的清偿顺序 涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的，主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题。 破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。 别除权人的破产申请权与债权人会议成员资格 1.别除权人是否享有破产申请权 我国《破产法》对此未作明确规定，但其第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”其“债权人”的概念中并没有将别除权人排除在外，故应认定其享有破产申请权。 2.别除权人的债权申报与确认 《破产法》第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可以为债权人提供更为合理、合法的保护。《破产法》第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。”第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”根据这些规定，首先，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且立法还针对别除权要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。这主要是考虑我国的物权担保制度尚不完善，规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。其次，规定未依法申报债权所产生的法律后果，是不得依照破产法规定的程序行使权利，而不是完全丧失受偿权利。所以，新破产法没有排除未申报债权的别除权人可以依民法的有关规定行使权利的可能。 在破产程序中，对别除权人已经经生效判决、裁决确认的权利、无论其是否申报，受理破产案件的法院、管理人或债权人会议不能以任何方式予以改变。 3.别除权人的债权人会议成员资格 我国《破产法》第59条第1款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”该条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此，债权人会议的成员既包括普通破产债权人，也包括别除权人，但两者在表决权利上有所区别。此外，根据《破产法》第62条的规定，别除权人作为债权人会议的成员，在符合法定条件（拥有占债权总额四分之一以上）的情况下，享有召开债权人会议的提议权。在债权人会议设置债权人委员会时，债权人委员会中应有别除权人的代表。 4.别除权人在债权人会议上的表决权 根据破产法的规定，别除权人在债权人会议上有表决权，但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项，未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利，或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时，其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中享有表决权。 法律 《破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。” 《破产法》第132条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。” |
|
|
