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浅析《企业破产法》中的别除权  别除权是大陆法系国家破产法中的一项制度，我国在2004年6月21日公布的《企业破产法（草案）》中提出“别除权”的概念。在此之前，我国1986年12月2日通过的《企业破产法(试行)》（已作废）第32条和2007年6月1日施行的《企业破产法》第109条中均未明确提出和定义“别除权”，而是以“特定财产的担保物权优先受偿”的概念出现，这样的概念在我国更易于被普遍理解和接受。 一、别除权的成立条件 别除权对破产程序中整体债权的分配具有重大的影响，别除权的行使可能直接关系到其他债权人的债权能否实现，破产企业能否重获新生。因此，别除权的成立必须符合《企业破产法》和《民法典》的相关规定。 （一）别除权所依据的债权和担保物权必须合法有效。别除权的成立基础是债权人对债务人享有的债权和担保物权，因此，债权和担保物权的设立必须合法、有效，符合《民法典》的相关规定，如果债权和担保物权的设立违反相关法律规定，造成债权或担保物权不能成立，那么别除权就不能成立。 （二）债权和担保物权的设立不得出现《企业破产法》第31条、第32条、第33条规定的可撤销、无效情形。这样规定有利于防止破产企业虚构债务，非法转移财产，损害债权人利益。 （三）必须有特定物。全国人大法工委在对本法第109条释义时明确指出“担保物权的标的物必须是特定物，非特定物不能成为别除权的标的物”。同时，《最高人民法院关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》（法经函[1990]70号）规定“广东省佛山市石湾区对外贸易公司所享有的债权是有保证人担保的债权，而不是以债务人的财产担保的债权，因而仍然属于普通的债权。”所以，在破产程序中，保证、定金只属于普通破产债权，不具有优先性。 二、别除权的权利基础 担保物权是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。基于担保物权的物上代位性，如果担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人仍可以就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。《民法典》规定了担保物权的三大权利是抵押权、质权、留置权，抵押权、质权是约定担保物权，留置权是法定担保物权。在破产程序中，担保物权对别除权都有着不同程度的影响。 （一）抵押权与别除权 抵押权是最常见的担保物权，设立抵押权应当具备抵押人对抵押物具有处分权并订立抵押合同。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，登记具有公示对抗性，未经登记，不得对抗善意第三人；不动产抵押除了需具备动产抵押的要件外还必须依法进行抵押登记，依据《民法典》第四百零二条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。无论是登记对抗还是登记生效，抵押权必须依法成立且有效，在破产程序中才能转化为别除权。 （二）质权和别除权 质权的设立必须签订质押合同并且出质人交付质押物，质权自出质人交付质押物时设立。如果债权人与出质人仅签订有质押合同，未转移质押物的占有，此时质权未设立，债权人对质押物不享有质权，在破产程序中也不享有别除权。 （三）留置权和别除权 留置权的设立以债权人事先合法占有债务人的动产为基础，若债权人对留置物没有实际占有，留置权未设立，则留置权人不享有优先受偿权，在破产程序中对留置物不以别除权对待。 以质物、留置物设立的别除权，《企业破产法》第37条规定了管理人具有取回权，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，管理人可以质物、留置物的当时市场价值为限，通过清偿债务或提供替代担保而取回质物、留置物。如果管理人等额清偿债务，则债权债务关系消灭，别除权消失。如果管理人提供替代担保，此时有两种情形：第一，管理人提供了等额的替代担保，别除权人对新提供的质物、留置物享有别除权，别除权人的权利没有受到根本影响，只是别除权针对的特定财产发生变化；第二，替代担保物的价值不足以清偿被担保的债权额时，未得到清偿的部分，转为普通破产债权参与清偿。 三、别除权行使的限制 为了最大程度的保护债权人的利益，我国对别除权的行使进行了相关的限制。 （一）债权申报，接受审查 《企业破产法》第49条规定，“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。”第56条第2款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”第57条第1款“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”根据这三条的规定，别除权人应当申报债权、提供担保证据，并接受管理人对其申报债权材料的审查，如果没有按期申报债权，债权人则不能依照本法规定的程序行使权利。 （二）和解之前和重整期间的别除权被暂停行使 破产程序的最终目的不是将企业注销，而是通过清算了解企业的财产，最大程度的保护债权人利益，维护市场的稳定性和化解社会矛盾，和解或重整仍可使企业重获生机。别除权的优先性一旦在和解之前或重整期间行使，势必造成破产人财产的减少，对其他债权人的债权实现造成重大影响。《企业破产法》第75条、第96条第2款规定了重整期间和和解之前，别除权暂停行使。但是重整期间别除权暂停行使也有例外，即担保物有损坏或者价值有明显减少的可能，损害别除权人利益，此时，别除权人可向法院请求行使别除权。 （三）别除权人的表决权受到一定限制 根据《企业破产法》第59条第3款、第61条第1款的规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过和解协议和通过破产财产的分配方案这两项事项不享有表决权。 （四）特定职工债权优先于别除权 《企业破产法》第132条规定“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”对于2006年8月27日《企业破产法》公布之前形成的未清偿职工债权，在按照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，在以设定担保的特定财产中优先于别除权人受偿。本法公布后形成的职工债权不得优先于别除权人受偿。
文章来源：“河南金年华律师事务所”公众号 |
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