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破产程序中的担保物权，包括破产申请受理前对债权人已成立的担保物权，以及破产申请后对债权人成立的担保物权，前者在破产程序中通常称为别除权，笔者拟在本文中较全面地对担保物权作一个归纳，并比较常态下的担保物权与破产状态下的担保物权的区别，从而对破产状态下的担保物权风险有一个准确的把握。 一、别除权。指破产债权人在债务人破产程序中就其担保物权享有的优先受偿权，这里的担保物必须是破产债务人的破产财产(严格按破产法的术语，只有破产宣告的债务人才是破产人或破产债务人，破产宣告后属于债务人的财产才是破产破产，为了表述简便，我们这里把破产申请受理的债务人称为破产人或破产债务人，相应的债务人财产称为破产财产），债务人之外的第三人提供的担保财产，则债权人在破产程序中只能理解为是普通债权人，其对担保物不具有别除权，而是普通担保物权，如果债务人是破产债务人之外的第三人，破产债务人是提供物的担保的担保人，则债权人对破产债务人的债权是附条件的债权（这里以条件成就为债权成立为例说明），其对担保物也不一定享有别除权，只有条件成就时，债权人才享有别除权，因此，别除权在一般情况下，破产债务人既是债权人的债务人，也是自己提供担保财产的担保人。担保物权的债权人享有的优先受偿权，来自于物权法第170条的规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”即在法律规定担保物权人的优先受偿权受到限制的，物权法规定的债权人的优先受偿权应遵循该等法律的规定，在法律没有特别规定的情况下，物权法规定的担保物权人的优先受偿权就是债权人的权利，而破产法对于担保物权的规定，相对于物权法的规定的担保物权，可以说是担保物权的特别规定，因此，其规定应优先于物权法的规定予以适用。对于破产申请受理前成立的有担保物权的债权，破产法第44条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”法院受理破产申请时，受担保物权担保的债权人显然是对债务人享有债权的债权人，因此，其应依照破产法的程序行使权利，也只有在受理破产申请受理时的债权人，才能依照破产法享有破产债权的权利，因此，享有别除权的债权必须是破产申请受理时就享有担保物权的债权；对于破产法规定的破产债权的相关权利有；第48条规定“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”因此，有担保物权的债权人应在债权申报期限内向管理人申报债权；第49条规定“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”因此有担保物权的债权人应申报有财产担保，并提交担保物权的相关证据；第56条规定“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”（第二款规定的是未申报债权，而不是未依第48条在债权申报期内申报债权），该条表明，即使债权人的债权有物权担保，债权人也要依破产法的规定申报债权，不申报的，则其不能享有破产程序中的优先受偿权，至于是否能依物权法的规定行使优先受偿权，我们后面再分析。另外，有物权担保的债权人未在债权申报期限内申报债权的，其还可以补充申报债权，只是补充申报债权的债权人的权利行使受到一定的限制，已经进行了的分配，不再对其进行补充分配，也就是说，补充申报的债权只能参加补充申报之后的破产财产分配的分配，即使债务人还有未分配的财产，该财产也不对补充申报的债权人进行补充分配，不无疑问的是，债权人补充申报以后，其在之后的债权人会议上是否可以行使相应的表决权，笔者认为，虽然第56条只规定补充申报的，有其后的财产分配权利，未规定有其后的表决权利，但也未剥夺其之后的表决权，并且第二款限制的是未申报债权的被剥夺破产程序中的全部权利，财产权利与表决权利一并剥夺，并且在破产重整和破产和解中，剥夺了补充申报债权人的表决权，这是有明确规定的，如果一般性的补充申报都剥夺表决权，则在破产重整和破产和解中就不必作如此规定了，因此，补充申报的债权能参加补充申报之后的债权人会议，并享有相应的表决权，但其无权对之前的债权人会议决议提出异议；对于破产重整补充申报，第92条规定“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。 债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”对于破产和解，第100条第3款规定“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”这说明破产重整和破产和解中，债权人补充申报债权的和未申报债权的（不无疑问的是，债权人在这些程序中是否允许补充申报债权，但根据第56条的规定，应该是允许补充申报债权的），其财产清偿权均有特别的保护，可以与正常申报的债权人享有同样的清偿比例（比较公司法司法解释二第十四条“债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持;但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。”此时债权人的补充申报的财产权是受到充分的保护的），但是，一则清偿主张不能在破产重整阶段和和解阶段提出，对于重整结束或和解结束的，可在重整或和解结束后向债务人主张，二则补充申报的，即使补充申报后还有债权人会议，补充申报的债权人也没有表决权；第59条第3款规定“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”（第61条第一款（七）通过和解协议； （十）通过破产财产的分配方案；），这是对有担保物权的债权人的政治权利（表决权）的限制，如果债权人会议通过和解协议且法院批准，则享有担保物权的债权人可以随时行使担保物权了，如果债权人会议不能通过和解协议，则债务人进入破产宣告程序，由管理人统一负责破产财产分配，因此法律规定享有担保物权的债权人对和解协议没有表决权，同样，破产财产分配方案与享有担保物权的债权人无关，因为该债权人是通过对物的优先受偿而实现自己的债权的；第75条规定“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”，对于此条，我们后面再分析，第82条规定了对破产重整方案的表决应设立有特定特产担保的债权人组，第87条规定在债权人分组表决时，未通过重整计划的，法院裁定强行批准重整计划的，应该保护有财产担保的债权人的利益“（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；”而对和解程序，第96条第2款规定“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”对于破产清算，第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”。 二、别除权与正常情况下的担保物权的区别。从上面的分析来看，笔者认为：担保物权的本质属性不受担保人的破产影响（即债权人有权对担保物优先受偿），但担保物权实现的方式和条件，别除权与正常情况下的担保物权的行还是使有着明显的区别，主要有：一是正常情况下，担保物权人根据自己对担保物的控制程度的不同，在约定或者法定的有权实现担保物权的前提下，有权直接处分担保物（如动产质押或留置）或与担保人协商处分担保物或向财产所在地法院申请直接处分担保物（物权法第195条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。民事诉讼法第196条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。197条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。），而别除权的行使，由于破产，所有未到期的债权申报时，都宣布提前到期了，因此，优先受偿权的行使期限条件均已满足，除非是附条件的担保物权。除破产和解程序，债权人可以随时主动依照物权法的规定行使担保物权外，其他情况下债权人无权主动按担保合同约定行使担保物权，但在和解过程中，破产管辖法院对担保物权的行使享有法定的管辖权，在破产清算程序中，只能由管理人统一处分破产财产，并且，在该情况下，担保权人对其实现的债权还要向管理人支付报酬，并且对该报酬，债权人只能自己承担损失而不能向破产债务人追偿，这是有担保物的债权人应该认识到的风险（关于管理人报酬的司法解释第13条“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”）；在破产重整程序中，在重整期间，别除权不得行使，除非担保物的价值减损会损害到债权人的债权的实现，即使债权人行使担保物权，也由破产管辖法院行使法定管辖权，重整计划执行期间，担保物权的行使，应按照重整计划的规定行使，而不再按原合同或者按申报债权的宣布提前到期，这是因为破产重整程序是基于对全体债权人的利益的考虑，为了拯救破产债务人，可能需要别除权人牺牲一定的债权实现的期限利益，但别除权人的该期限利益应得到相应的合理补偿，更重要的是不能损害别除权人的债权数量利益。二是，正如前面已经分析过的，别除权的行使，破产管辖法院有专属管辖权，而普通情况下，担保物权的行使，如果是直接向法院申请实现，则只能由财产所在地法院管辖，如果是债权人仲裁或诉讼执行，则诉讼依民事诉讼法的诉讼规定管辖，仲裁依仲裁协议的仲裁管辖，执行则为一审法院所在地或者财产所在地法院执行管辖。三是，一般情况下，担保物权的行使时间，债权人应依物权法的规定行使，如抵押权的行使应在债权的诉讼时效期间行使，留置权的行使应给债务人合理的时间，而在破产程序中，债权人应在申报债权后，才能享有对担保物权的别除权，未申报债权的，则不能行使破产程序中的债权人权利（当然，对于担保物权人，尤其是登记或占有担保财产的债权人，其除非重大过错，是不会错过债权申报的，因为管理人在对破产财产清理中，一般会知晓担保债权人，此时，管理人有通知债权人的义务，管理人因过失未通知的，则管理人应承担相应的赔偿责任）。四是破产程序中，担保物权人如应管理人的要求将抵押登记的财产解除抵押登记，将占有的质押或留置动产交付管理人，债权人不因此失去自己的担保物权，而通常情况下，债权人会因此失去相应的担保物权，这是因为破产情况下，担保物权人失去相应的担保物权的公示，并非是基于自身的意志或过错，而是基于管理人的安排，而管理人不仅代表着债务人，而且是在法院指导下开展相应的工作的；第五，也是上面区别的重要原因所在，就是一般情况下，担保物权人的担保物权的实现，是债权人个体自己实现自己的债权的过程，因此，其对债权的实现可依法律的规定而控制实现的进程和决定实现的方式，债权人对债权的实现具有主动性，而破产程序中，债权的实现是全体债权人共同实现的过程，因此，别除权人在通常的情况下，除申报债权自己能够主动以外，一般只能被动地实现自己的债权，只能通过管理人或债权人会议决定的进程和方式实现自己的债权，因此，破产程序中，除非破产重整计划执行完毕或者和解协议执行完毕，破产债务人恢复正常状态，别除权人只能通过申报债权来实现自己的债权，而不能通过与破产法规定不同的物权法规定的其他方式实现担保物权。 三、别除权可撤销与无效的情形。别除权首先是享有担保物权的债权，其次才是享有对破产债务人的担保物权的债权，因此，担保物权的可撤销情形和无效情形，以及担保物权未设立的情形都是别除权的可撤销情形和无效情形以及未设立的情形，在此不多分析了；由于破产程序是对债权人的公平清偿的程序，因此，凡是损害债权人群体利益的担保物权应该都是可撤销的或者无效的，下面分别归纳。破产法第31条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；”需要注意的是，这里的撤销有两个先决条件，一是时间限制，为破产申请受理前一年内，至于债务人是否具有破产情形在所不问，二是对已经存在的债务提供担保的，而对新发生的债务提供担保的不在此限；担保法司法解释第69条规定“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这里需要注意的是，对于发生的时间未作限定，当然，由于撤销权是形成权，撤销的时间也是受到限制的，笔者认为这里可参照合同法第七十五条的规定，知道或者应当知道的为一年，最长的期限为五年，这里的第二点要求必须是恶意串通，而民法上一般要证明恶意串通是非常难的，对于接受物的担保的债权人应当知道抵押人的恶意损害其他债权人利益的，可以推定存在恶意；破产法司法解释二（未定稿）第14条规定“债务人对以自有财产设定担保物权的债权个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持；但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的，管理人请求撤销该个别清偿行为的，人民法院应予支持。”第45条规定“债权人主张以其对债务人享有优先受偿权的债权抵销其债务，管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于设定物权担保或享有法定特别优先权的财产价值的除外。”由于破产程序是将担保物权的债权规定为别除权，别除权本身不存在着因破产程序而无效的情形，因此，通常情况下的担保物权无效也适用于债务人破产情形，确定别除权无效的标准与通常情形下的一样；对于可撤销情形，则除了通常情况下的担保物权可撤销的情形外，就是要考虑别除权是否存在损害其他债权人利益的情形，如果存在损害其他债权人利益的情形，则管理人应对别除权申请撤销。 四、破产程序中新设立的担保物权。 破产程序，并不意味着破产债务人就停止了所有的经营活动，即使债务人停止了所有的经营活动，也并不意味着债务人不发生资产处置的行为，这些经营活动和资产处置的行为，可能有时就需要提供相应的担保，因此，破产程序，对于破产债务人来说，还是可能会发生新的财产担保。 一般来说，对于破产债权，债权人不得通过留置破产申请后合法占有的债务人的动产主张留置权，比如债权人的债权为破产申请受理前债务人欠的运输费用，破产申请受理后，债务人又委托该债权人运输货物，此时，债权人不得对该动产主张留置权，因为债权人的债权为普通破产债权，该债权由于破产程序而冻结，不具有优先受偿性，破产债权的清偿应通过集体清偿程序来完成。 对于债权人和债务人双方均未履行完毕的合同相应的破产债权，管理人可基于债务人的利益而决定继续履行合同而使该破产债权成为共益债务，对此债权，根据破产法第18条的规定管理人可应相对人的要求提供担保，但管理人不得主动提供担保（管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同）。 破产法第26条规定“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”而第69条规定“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（五）设定财产担保；”因此，管理人可以决定设定财产担保，在设立债权人委员会的情况下，应向债权人委员会报告，在未设立债权人委员会的情况下，则要向法院报告。第75条第2款规定“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”由于破产程序中管理人的活动是为债权人的共同利益而进行的活动，因此，相应的债务应成为共益债务，受到了破产法的优先保护，但该优先保护是就债务人的一般偿债能力而言的，而担保物权是债权人就债务人的特定财产而言的，因此，一般情况下，担保物权具有更好的安全性，所以，债权人主张对管理人代表债务人的债务提供物的担保是一种对自己利益的加强保护，该权利不属于别除权，其基本上可归属于正常状态下的担保物权，可以采取正常担保物权的实现方式予以实现，只是在破产程序中，该担保物权如果通过法院强制实现，则只能由破产管辖法院专属管辖。 |
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