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企业破产案件中涉担保债权问题的处理 上海市高级人民法院 张凤翔 企业破产案件虽然需要通过司法程序来解决，但与一般的诉讼程序不同的是，它不以解决个别债务纠纷为诉讼目的，而是以概括性、一次性地解决破产企业的全部债务为目的，并且需要体现公平和效率原则，这决定了破产程序的复杂性和非诉性。此外，企业破产案件中不仅要处理已到期的债权债务，还要处理未到期的债权债务，还包括债务人为第三方提供担保引起的债权债务。其中已到期的债权不仅要处理无担保的一般债权，还要处理涉担保债权。但由于现行企业破产法对于上述涉担保债权的处理规定并不周详，从而给相关破产案件从债权申报到破产财产分配的处理带来不少的疑惑。笔者根据司法实践中遇到的相关情况，对企业破产案件中的各种涉担保债权问题进行探讨。 一、企业破产案件中涉担保问题之一般 虽然破产清偿是一种不同于一般债务清偿的概括性均衡清偿，但是这种均衡清偿并不能排除在企业破产之前已经设立的基于一般民商法规定的个别债权享有的优先权，否则就会造成破产法与民商基本法的冲突，同时也会妨害正常的交易秩序。民商法规定涉及的优先权的范围相当广泛，如租赁优先购买权、建筑工程价款优先权、船舶航空器优先权等，另外还有担保优先清偿权。在破产司法实践中上述优先权原则上都可能涉及，甚至还包括类似于优先权功能的财产取回权和债务抵销权。实践中涉担保债权的处理历来是破产案件审理的难点问题之一。 根据担保法的规定，担保方式既可能是人的保证担保，也可能是物的担保。其中保证担保只能是债务人之外的第三方提供，而物的担保则既可以是债务人提供，也可以是第三方提供。就一般诉讼程序而言，涉担保债权中除了债务人自己提供的物的担保债权只需在债权债务人双方之间解决外，其他担保债权的解决均会涉及债权债务人之外的第三方，第三方在承担担保责任之后均有向债务人的追偿权。与此同理，在企业破产案件中，涉担保债权的处理既包括对债务人自己提供的物的担保的处理，也包括对债权债务人之外的第三方提供的保证担保和物的担保的处理。由于破产程序的特殊性，这种处理与一般诉讼程序中的涉担保债权的处理方式存在诸多不同之处。 需要注意的是，在破产案件中，债务人的财产既有为债权人设定担保物权的，也有为第三方债务设定担保物权的，这时第三方债务的债权人不管其债权是否到期也可能会向债务人申报行使担保物权，这就涉及主债权未到期的是否能预先行使担保物权的问题。当然，债务人在通过破产程序向第三方债务的债权人承担担保责任之后，还可以向第三方追偿，不过实践中这种可能性一般不大。同理，在破产案件中，债务人也可能因此前为第三方债务提供保证担保，第三方债务的债权人提前申报行使保证担保债权，因此也会碰到上述问题。 另外，在破产重整或者破产和解过程中也会产生新的担保问题，如，企业破产法第七十五条规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。而且，企业破产法第九十三条和第一百零四条又分别规定，在重整或者和解失败时，为重整计划或者和解协议的执行提供的担保继续有效。但由于因破产重整或破产和解过程中引起的新的担保问题并不涉及破产过程中担保债权的处理，因此，它们不属于本文分析的各种不同担保方式引起的破产债权的处理问题。 二、第三方提供保证担保和物的担保形成的破产债权的处理 第三方提供保证担保的破产债权问题 根据担保法的规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。正是基于担保法赋予了保证人的责任追偿权和预先行使追偿权，才产生了破产案件中第三方提供的保证担保引起的破产债权问题。 首先，关于破产债权的申报问题。企业破产法规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。基于追偿权的附属性，债权人已经向管理人申报全部债权的，保证人不得重复申报。债权人消极不作为以致影响保证人申报债权的，债权人应该承担相应的不利后果。担保法司法解释规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。如果债权人既不参加破产程序，又不通知保证人加入破产程序，则可能使保证人延误债权申报并影响追偿权的行使。这种情况下，债权人无权就可能由破产程序获得清偿的部分再要求保证人履行担保责任。当然，保证人履行了担保责任后是否参加债务人的破产程序由其自己决定，一般与债权人无涉。 实践中还有保证担保人的破产债权申报是否需要区分一般保证和连带责任保证的问题。一般认为，与一般保证责任不同，在破产程序中，当债务人破产时，承担补充赔偿责任的一般保证人不受先诉抗辩权的限制，也可以像连带责任保证人一样申报债权。主要理由在于，主债务人进入破产程序的先决条件是不能清偿到期债务且资不抵债。一旦进入破产程序，债权人直接向一般保证人主张承担补充赔偿责任的条件随之成就，亦即一般保证人随时需要承担补充赔偿责任。因此，基于将来行使追偿权的需要便可以申报破产债权。由此说明，在债务人破产的情况下，负连带责任的保证人与负补充责任的保证人在清偿顺序上没有实质的区别，但在实际清偿数额上有所不同，即负补充责任的保证人的实际清偿数额应该以主债务人的实际清偿数额之后的余额为限，而负连带责任的保证人的实际清偿数额不以主债务人的实际清偿数额为前提。 其次，债权人同时参加破产程序与起诉担保人承担担保责任问题。实践中除了存在保证人已经或者尚未代替债务人清偿债务引起的破产债权申报问题之外，还有债权人同时参加破产程序与起诉担保人承担担保责任的情形。对此情况的处理实务中存在不同做法。一种是，不论保证方式是一般保证还是连带责任保证，均判决支持债权人要求保证人承担担保责任的诉讼请求，但同时判决保证人在破产程序终结后再履行给付内容。另外一种做法则是区分一般保证和连带责任保证，对债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的，直接判决保证人承担保证责任，在债权人得到实际清偿后，再把破产中申报的债权人变更为保证人。对于债权人已申报破产债权后又起诉一般保证人的，虽然此时一般保证人不享有先诉抗辩权，但也应中止审理，等破产清偿完毕后再判决确定保证人的责任范围。笔者认为后一种处理方式更为合理。 再次，破产程序中未受清偿部分的继续清偿问题。债权人在债务人破产程序中未能得到清偿的债权部分，依法可以继续向保证人要求清偿，但要受到一定的限制。担保法司法解释规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。但是债权人应当在破产程序终结后6个月内提出。 同样，企业破产法第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。另外，还应该规定保证人的清偿责任必须是在主债务实际到期之后；如果尚未到期，虽然破产债权可以视为到期，但是不应认为保证人的保证责任也随之提前到来，而使保证人提前承担清偿责任，否则对其不公，这也是保证人所应享有的期限利益使然。 最后，关于破产重整和破产和解中的担保债权问题。企业破产法第九十二条和第一百零一条分别规定了债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利不受重整计划及和解协议的影响。就条文本意来看，是指保证人对债权人的担保责任不受主债务人的破产程序（包括重整与和解）影响，但是，由于破产重整及和解过程中往往存在债权人对债务人的债务让渡或者减免的做法，因此难免会与担保法的相关规定发生冲突。如担保法司法解释规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。按此规定，如果在破产重整或者和解中，债权人放弃或者怠于行使权利致使债务人的财产不能被执行，一般保证人可以要求免除相应的保证责任。该司法解释又规定，在保证期间内，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。也就是说在破产重整或者和解中，如果债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，就有使保证人免除担保责任的风险。这表明，相关问题的处理还需要在破产法和担保法之间进行协调。 第三方提供物的担保的破产债权问题 根据担保法的规定，为债务人的债务提供抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿；为债务人的债务提供质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。此即为物的担保人的追偿权。 虽然这种物的担保人的追偿权和预先行使追偿权并未在企业破产法中做出明示规定，但是笔者认为完全可以比照上述保证担保人通过申报破产债权来行使追偿权和预先行使追偿权。具体而言，法院受理债务人破产案件后，物的担保人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的追偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务而债权人又未申报债权的，物的担保人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。至于这种物的担保人的破产债权的具体处理方式，也可以比照上述保证担保人的破产债权来处理，具体内容不再赘述。 三、债务人自己提供物的担保的破产债权的处理 债务人自己提供物的担保引起的破产债权的处理问题涉及破产程序中的各个环节，几乎涵盖了从债权申报、财产确认、破产决议到破产重整、破产清算等一系列过程，而且每一个环节都有其特点。如企业破产法规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，就某些事项不享有表决权；在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使等，这些规定体现了在破产程序中对有财产担保的债权一定程度的限制。 实践中较常见的首先是债权申报问题。企业破产法规定有财产担保的债权人必须申报债权才能参加破产程序，这一规定将破产别除权纳入到破产程序中处理，既利于特别债权与普通债权的区别和衔接，也利于兼顾特别债权人与其他破产关系人的利益平衡，更加符合实现公平、效率和均衡清偿的立法宗旨。然而，对于没有及时申报债权的有财产担保的债权人，虽然不能依照企业破产法的程序行使担保债权，但是否还能够依照担保法或者物权法的规定行使担保权利，则是有待研究的问题。 其次是对本无担保的债务提供财产担保的撤销。对于有财产担保债权的财产确认问题集中体现在对本无担保的债务事后提供财产担保的撤销，也就是企业破产法第三十一条规定的破产撤销权，具体是指对破产申请受理前1年内债务人本来没有设定财产担保的债务，由于某种偏向性清偿考虑又提供了财产担保。针对这种情形，在破产程序启动后可依法撤销。实践中应注意的是，这里担保行为的提供与债权债务的形成两个意思表示的时间是分开的，有人称之为系对既存债务提供担保，故而应予撤销。但如果两个意思表示是同时进行的，虽然也是发生在破产前1年内，也不能撤销，这种情形又被称之为对新生债务提供担保。 再次是对质物和留置物的处理。根据企业破产法的规定，质权人、留置权人占有的债务人已设定动产质权和留置权的质物、留置物属于债务人的财产，但质权人、留置权人有权就拍卖质物、留置物所得价款优先受偿。为了保障各债权人的公平受偿，除债权人会议另有决议外，破产程序中质权人、留置权人不能以变卖质物、留置物，或者与债务人协议以质物、留置物折价的方式实现质权或留置权。质权人、留置权人享有的债权就拍卖质物、留置物所得价款获得全部清偿后的剩余部分，应当交由管理人归入债务人的财产。另外，在重整、和解程序中，为继续生产经营的需要，管理人通过清偿债务或者提供担保的方式取回质物、留置物的，不能损害其他债权人的利益。 最后是对设定担保的特定财产的变现分配问题。虽然企业破产法第一百零九条规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，但是在破产清算尤其是财产分配的实际操作中，担保权人并不能完全享有优先受偿的权利，如，在具体拍卖变现担保财产所产生的税费负担如何处理即为必须面对的清偿顺序问题。实践中，习惯做法是担保财产拍卖变现所得必须先行缴纳相关税费，否则交易无法过户。但是有些法院对于破产财产变现所产生的税款清偿顺序，认为可由清算组与地方税务征管机关沟通协商，争取税务征管机关理解并同意对变现财产减免征收；税务机关不同意减免的，所纳税款应当在法定普通清偿顺序的第三顺位（即普通债权）中予以清偿。笔者认为，该税款不属于为了全体债权人共同利益而支出的破产费用或共益债务，不能由全体债权人承担，即不能作为一般债权按照通常的分配顺序参与分配，而应单独处理。从权利义务对等及公平合理的角度来看，该税款应当由获得担保物利益的担保权人承担，即从担保物变现价款中先行支付。 四、债务人为第三方提供保证担保和物的担保的破产债权的处理 债务人为第三方提供保证担保的破产债权问题 这种情况下债务人相对于第三方而言即为保证人，保证人破产产生的担保债权问题要区分主债务是否到期以及不同的保证担保方式来处理。如果被担保的主债务已到期，对于负连带责任的保证人，债权人可以直接申报债权参与破产分配。保证人在通过破产分配履行保证责任之后，可以再向第三方债务人追偿。对于负补充责任的保证人而言，则存在先诉抗辩权问题。对此问题理论和实务界均有分歧，笔者认为应该取消企业破产法中的一般保证人的先诉抗辩权。因为根据企业破产法中关于先诉抗辩权的规定，债权人必须先向债务人求偿，或者待债务到期后先向债务人求偿，然后再向保证人求偿，但此时保证人的破产财产可能已经分配完毕，显然对于债权人有失公平。 如果被担保的主债务未到期，主债务人对未到期的债务享有期限利益，可以不负清偿义务。但是如果保证人也享有此期限利益，等主债务到期时，保证人的破产债权可能早已分配完毕，其保证责任无异于被免除。因此，应该将未到期的保证责任视为已经到期，亦即取消保证人的期限利益。{1}在此情况下，对于负连带责任的保证人，债权人可以直接申报债权参与破产分配。对于负补充责任的保证人而言，则依然存在先诉抗辩权和申报债权参与破产分配的数额问题。即便是如上文所述取消先诉抗辩权，但由于债权人在获得债务人清偿之前申报债权时无法确定保证人承担补充责任的具体数额，故处理的难度仍然不小。实践中比较可行的做法是，债权人先以保证债权总额申报债权，并且在破产分配过程中先行提存，待债权人从债务人处获偿之后，再根据尚未清偿的余额来对先行提存的分配额进行处理。 债务人为第三方提供物的担保的破产债权问题 此时债务人为物的担保人，第三方债务的债权人则为单一的担保物权人。在物的担保人进入破产程序后，作为担保物权人的第三方债务的债权人如何行使权利企业破产法未作规定，实务中存在分歧。 一种观点认为，该担保物权人不属于债权人，无须参加破产债权申报。此时设定担保的财产仍然属于破产财产，但对该担保财产进行处理时，应当依据担保法和物权法的规定处理。如，依照物权法第一百九十一条的规定，在抵押期间，抵押人可以经抵押权人同意转让抵押财产，并将转让所得向抵押人提前清偿债务或者提存。如果在破产程序中按此规定处理，实质就是管理人代替第三方债务人优先清偿担保物权人的债务，因此随之产生对第三方的担保追偿权；行使该追偿权追回的财产可归入破产财产。{2} 笔者认为上述观点与企业破产法和担保法的相关规定相悖。因为该担保物权人虽然不属于破产担保人的直接债权人，但是其对破产担保人享有担保利益，具体而言就是其有权选择破产担保人以其担保物清偿债务，实际上这也是一种间接的债权。如果其不能作为债权人申报债权，按照企业破产法又怎能参与破产程序并要求对破产担保人的担保物进行处理呢？因此，笔者认为该担保物权人可视为债权人，应参加破产债权申报，并有权要求管理人将破产担保人的担保物参照上述债务人自己提供的物的担保方式进行处理。当然对于不能足额清偿的部分，只能向第三方债务人要求清偿，而不能以普通债权参与破产分配。 注释: {1}王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第188页。 {2}王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第66页。 来源:《人民司法（应用）》2013年第7期 破产中如何认定担保是否属于可撤销的事后担保 （ 作者：汪兴平） 案例：甲公司拟参股发起设立消费金融公司，但自有资金不足，于是向乙公司商议借款，乙公司要求其提供流动性好的资产进行担保。经协商一致，甲公司承诺将以其出资取得的股权作为担保物担保该借款，于是双方签订借款合同和质押担保合同。由于消费金融公司注册资本必须实缴，故乙公司提供借款时，甲公司并无相应的股权质押，但甲公司在取得股权后立即将该股权依质押合同的约定质押给乙公司。后甲公司被申请破产并被受理，请问，上述股权质押担保是否属于破产法第31条规定的可撤销的事后担保？ 分析：我们注意到上述乙公司的担保权设立与我们常见的事后担保并不完全相同，标准的事后担保是先有债务，后有担保协议和担保权设立。而本案，从担保权的取得来说，其属于先有债权取得，后有担保权设立，担保债权是事后对已经先行存在的债务进行的担保，似乎符合事后担保的特征，但从担保合意来说，其又是在债权设立的同时就有了担保合意，担保权的设立不是先有债务后有担保合意，而是贷款与担保同时合意，这又不符合事后担保的特征。也就是说，事后担保到底是指担保权的事后设立还是指担保合意的事后形成，要解决这一问题，我们必须研究破产法对已清偿的债务规定可撤销的法理是什么？这样才能准确把握法律规定“对没有财产担保的债务提供财产担保的”即事后担保的具体含义。 “破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院撤销并追回财产的权利”（注1），“撤销权设置的目的是纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到非法损害”（注2），但保护债权人的公平清偿利益又不是绝对的，因为在商事活动中，正常的个别清偿是普遍现象，统一概括清偿是特例，只有在发生破产这样的特殊情况下才有统一清偿和公平清偿的原则，过于强调统一清偿和公平清偿，势必危及交易安全，人人自危，也违反了当事人民事活动中的自愿原则和处分原则，也不符合商业惯例，管理人通过撤销权的行使在保护债务人的债权人的利益的同时，也必须妥当维护与债务人交易的善意第三人的利益和交易安全，故法律规定对于清偿的撤销必须限制在破产申请受理前的一定时间内发生的债务清偿，这就是破产法第31条规定的1年和第32条规定的6个月的时间的由来，在维护破产债权利益与交易安全之间寻求平衡，二是撤销的只能是债务人的不当财产处分行为，正当的财产处分行为不在撤销之列，而且正当与否，第31条和第32条的标准也并不相同，这就是破产法第31条和第32条规定的具体可撤销行为。 第31条 “人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。” 第32条 “人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。” 比较第31条和第32条，第31条规定的可撤销的交易的典型特征是交易具有诈害性，或无偿转让财产，或放弃债权，或交易条件严重不公平以及对未到期的债务提前清偿，这样的交易明显都是在损害债务人自己的利益，债务人之所以在明显损害自己的利益的情况下仍然从事这些交易，实际上是因为债务人已经或将实质破产，债务人的股东对债务人实质上已无剩余财产索取权了，债务人的财产实质上归属于债权人，是故崽卖爷田不心疼，在此种情况下，推定上述债务人与相对人之间的明显利益失衡的交易是债务人与相对人恶意串通损害其他债权人的行为，所以，对此要赋予管理人的撤销权，以维护破产债权的利益。撤销的原因在于一是有恶意即诈害，二是造成了债权人的损失。对于该条规定的事后担保，亦应在此意义上进行把握，如先有债务发生，后有担保合意，将使债权人本没有担保的债务获得担保保护，债务人的该单一债权人受益而其他债权人受损，该合意就可推定为恶意，是故应撤销。而如果是债务的发生与担保合意同时，虽然担保物权的设立是之后才完成的，也不能推定债务人与债权人有串通的恶意，通常的贷款债务就是这样的交易模式。清偿没有恶意，就不在第31条规定的可撤销范围，因此，由该担保合意而后续办理的担保物权设立，不应认定为是可撤销的事后担保。事后担保，虽然撤销的是事后设立的担保物权，但撤销的原因并非担保物权的事后设立，而是担保物权设立的基础之担保合意的事后形成，因为这一事后合意推定有恶意，而且带来其他债权人的损失，对该恶意就能予以否定的评价，这就是破产法第31条对事后担保规定为可撤销的立法目的。没有恶意的债务清偿和交易，并不是说就不能撤销，在一定的情况下也是可撤销的，但这是第32条规定的情形，而不是第31条规定的可撤销，此时，即使个别的债务清偿是常态情况下的正常清偿，由于清偿临近破产受理，而且已经出现实质破产的情形（注意，不仅是破产申请受理前6个月，还要有实质破产情形的出现才能适用第32条的可撤销），推定该清偿违反公平清偿规则而可撤销。因此，第32条的可撤销和第31条的可撤销的本质区别是第31条的交易具有诈害性，一般情况下，大家都不会有这样的交易行为，而第32条的交易是正常的交易，一般情况下，谁都不会认为这样的交易有什么不正常，该交易不需要具有恶意，只是因为债务人出现了实质破产，个别清偿因损害了公平清偿原则而被撤销。 如果我们对第31条和第32条再作进一步深入的研究，将使我们对事后担保会有更深入的把握。第32条的撤销时间是临近破产的窗口期和出现实质破产，对在该期间发生的清偿应作类似于破产期的清偿处理，也就是说，只要是该期间的清偿，就是要基本按公平原则实现清偿，此时公平保护债权人的利益重于保护交易安全，个别清偿原则上应予撤销，不予撤销的是特例，可撤销的是原则，只有债务人因该清偿获得了更多的利益才不予撤销。而第31条虽然也临近破产期，但毕竟时间长度放得更长一些，债务人介入正常经营与实质破产的灰色地带，此时交易安全的保护重于公平清偿，所以第31条的撤销根本就不是因违反公平清偿而撤销，虽然撤销的那些交易也违反公平清偿原则，撤销后有利于实现公平清偿，撤销的原因是那些清偿不符合人们的交易习惯，清偿太不正常（故推定恶意），因此，第31条的规定表明在破产灰色期的清偿，原则上应该是保护的，只有特殊情况下才应该撤销，保护从宽，撤销从严，只有符合法定的撤销情形才能予以撤销。基于保护交易安全优先，基于可撤销要具有恶意或视为恶意这一因素，对于第31条规定的可撤销的提前清偿，最高法院在破产法司法解释二第十二条作出了撤销的范围的限制，不是没有担保的提前清偿都可撤销，“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”以此来分析，第31条规定的事后担保指的是先有债权，后有担保的合意，而在债权发生的同时就有担保的合意，这是正常的交易，当不在撤销之列，至于之后担保权的设立，原则上应予保护，因为其是履行担保合意的行为，如果该合意没有能够履行，或者该合意以事实行为视为撤销，则另当别论。具体来说，如果担保权的设立未能在破产申请受理前完成，则虽然有担保物权的合意，但无担保物权的事实而不存在第31条的可撤销适用的余地，就是根本就没有担保物权；如虽有担保合意，但合意后双方并无办理担保物权的行为，只是因债务人出现破产情形而起意办理担保手续，此办担保的合意和办理担保手续则为事后担保；而如本案的担保，虽然是在债权设立之后才办理，但该办理是对同时担保合意的履行，而且是正常履行，合意的合理滞后履行，特别是担保手续可能有一个过程，该滞后或过程只要是合理的，就不能认定为是事后担保。参与破产法和破产法司法解释起草的人民大学王欣新教授认为“债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等财产担保从合同的，也不在可撤销之列，因其不是对原来没有财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的”。（注3 ）学者房绍坤、李永军等都有类似的观点，“如果主合同明确约定了担保的提供的，则后续的设定担保行为就并非对“既存债务”的担保，破产管理人不得请求撤销之；而如果主合同对担保的设定并未明确约定，而只是在事后才达成提供担保的合同的，则该担保的提供构成对“既存债务”的担保，破产管理人可请求撤销之。”（注4）上海高院的法官亦有类似观点，“担保行为的提供与债权债务的形成两个意思表示的时间是分开的，有人称之为系对既存债务提供担保，故而应予撤销。但如果两个意思表示是同时进行的，虽然也是发生在破产前1年内，也不能撤销，这种情形又被称之为对新生债务提供担保。”（注5） 注1：奚晓明主编 破产法司法解释理解与适用 法院出版社P185 注2：王欣新 著 破产法 人民大学出版社 P113 注3：王欣新 著 破产法 人民大学出版社 P139 该论述亦可见于《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》人民法院报2016年01月27日 注4：房绍坤 试析破产管理人撤销权行使的实体条件 《商业经济与管理》2008年第9期 注5：张凤翔 企业破产案件中涉担保债权问题的处理（http://www./showNews.asp?id=36028 |
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