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自我国引入招投标制度以来，串通投标行为仿佛影子一般伴随着制度的出现而出现。为此《刑法》设立了串通投标罪，但是这一罪名在司法实践中的运用则并不如意。社会生活实践的复杂性以及法律自身的滞后性决定了一项制度的建设、一部法律的有效实施都不是一蹴而就的，招标投标制度如此，串通投标罪的司法实践亦如此。 上世纪九十年代末，刑法学界开始了对串通投标罪的研究。学界对于招标人投标人的概念、本罪的犯罪客体、主观方面、串通投标行为、情节严重的认定等方面的观点可谓百家争鸣，随着研究的深入以及我国刑法理论的发展一些争议问题已逐步得到解决，但仍存在有待解决的理论与实践问题如招标人与投标人的认定以及串通投标行为的认定等。  案例摘要2012 年初，葫芦岛市第八高级中学欲新建一栋教学楼。由于项目资金存在缺口，承包商需要全额出资建楼。八中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，在八中找谭某新咨询时，谭某新介绍葫芦岛广缘建筑工程招标有限公司作为此项工程的招标代理公司，八中教学楼的建设项目，是葫芦岛中业建设有限公司与葫芦岛九星建设有限公司联合投标的结果。这个项目由第三方公司计算核实制作工程量清单，葫芦岛顺方工程咨询有限公司以广缘公司的名义做了一份标书，辽宁城建集团，九星集团，中业集团也做了一份标书。  顺方公司完成后，谭某新指派其他人到上述的九星公司及中业公司加盖公章，谭某博则冒用上述的辽宁城市建设公司的名义加盖公章。 八中教学楼工程项目于同年五月份在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。最终辽宁城市建设得了标，而谭某博则打着辽宁城市建设的旗号，以辽宁城市建设的名义与八中签订了一份工程合同，并且盖上了辽宁城市建设的假章。之后谭某博与八中签订了建设合约。 法院审理一审法院认定，谭某新和谭某博两个人相互勾结，对投标者的利益造成损害，是一种严重的犯罪，他们两个都已经构成了串通投标罪；谭某新还通过谎报事实，骗取他人财物，并取得巨额财产，其行为已构成诈骗罪。一审法院判决谭某新、谭某博犯串通投标罪；谭某新犯诈骗罪。 二审法院认为，八中项目不符合招标条件且本案的其他投标人的行为为陪标行为，二上诉人的行为并未损害其利益。上诉人谭某新、谭某博的行为不构成串通投标罪；谭某新犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不构成诈骗罪。  以案释法“谭某新、谭某博案”中，谭某新和谭某博的行为存在显著的区别。首先需要分析的是谭某新的行为，本案中在谭某新的安排下既存在投标人之间约定中标人的情形又存在安排九星公司和中业公司陪标并安排他人制作工程量清单，并在此基础上又安排了顺方公司利用广缘公司的名义，制作套制招标文件，用辽宁城建集团、九星集团、中业集团的名义进行投标。 在形式违法性上，前一确定中标人辽宁城建的行为符合《招标投标法实施条例》相关规定，基于此可以确定投标人之间在形式上具有违法性。后一行为即所有的投标文件皆为顺方公司统一制作，符合《招标投标法实施条例》的相关规定，不能作为认定串通投标犯罪行为的依据。在实质违法性上，虽然本案的涉案金额已达到《立案追诉标准(二)》中的相关规定。但是本案并不属于一般意义上串通投标。串通投标罪所保护的法益为公平竞争的市场交易秩序及招标人、其他投标人或国家、集体、第三人的合法权益，本案属于为规避招投标制度虚构招投标活动，其实质上并未侵害相关法益。  串通投标罪位于刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中，其区别于本节其他罪如合同诈骗罪、非法经营罪关键点就在于构成串通投标罪的前提是串通行为发生在招标投标活动中。招标投标活动的实质就在于投标人之间的竞争，在为规避招标投标制度而虚构招投标活动的情形下并不存在真正的竞标人。在这种情形下其串通行为不能用串通投标罪予以评价。 这里需要注意的是，虚构招投标活动不同于投标人邀请其他单位陪标垄断投标的情形。虽然在投标人邀请其他单位陪标垄断投标的情形下同样不存在真实的竞标人，但是却存在招标人以及形式上的竞标人即陪标人。  本案中，八中教学楼项目招标人资金并未到位不符合招投标的条件，同时招标人也不具有招标的能力。八中教学楼项目在开标前，已经由谭某博带领的施工队冒用辽宁城建的名义进行施工，所以八中教学楼项目实质上并不存在真正意义上的招投标活动。综上，确定中标人辽宁城建的行为并不属于串通投标的行为。 本案中，串通投标的行为皆为谭某新安排，最终的中标人辽宁城建为谭某博所冒用，冒用他人名义投标与借用资质或挂靠他人进行投标有着明显的区别。对于借用资质或挂靠他人串通投标的情形，存在可以归责的投标人即被借用资质或被挂靠的单位，但是在冒用或盗用的情形下并不存在可以归责真正的投标人。 |
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