□ 毛煜焕 吴献平
案情
2010年4月，浙江省A市国土资源局经市政府批准，以挂牌方式出让一宗2公顷的土地。挂牌起始价为每平方米750元。甲公司报名参与该土地竞买，具体竞买事项由该公司法定代表人潘某负责办理。
2010年5月，经市国土资源局审核，确定楼某、楼某姐夫江某、张某、甲公司为竞买人。楼某等人为低价买地，在正式竞买之前，通过中间人联系具体负责甲公司参与竞买的潘某，承诺给予好处费，要其放弃竞价行为。2010年5月17日，潘某收受了楼某提供的100万元，并在当天的第一轮竞价中放弃竞买。该块土地后由楼某姐夫江某以每平方米800元的价格成功竞买。案发后，潘某退出违法所得的100万元。
审判
法院认为，潘某以赚取好处费为目的，以甲公司的名义参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权，损害国有建设用地使用权出让人的利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。依照《刑法》第二百二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以串通投标罪判处潘某有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元，追缴其违法所得人民币100万元，上缴国库。
法官看法
本案的焦点问题在于，对潘某在国有建设用地使用权挂牌出让过程中与其他竞买人相互串通竞买、损害出让人利益的行为应如何定性。一种意见认为，对于在国有建设用地使用权挂牌出让中串通竞买的行为，《刑法》并无明文规定，潘某的行为不构成犯罪。另一种意见认为，潘某的行为符合《刑法》第二百二十三条第一款串通投标罪的构成要件，应当以串通投标罪定罪处罚。
笔者同意第二种意见。
从文义解释的角度看：串通竞买未超出串通投标的语义范围。
《刑法》上的串通投标是指两种行为，一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。而串通竞买，主要是竞买人相互串通竞买报价；用串通的方式消除或者减少投标人之间的竞争，促使某一竞买人以相对低价取得出让标的，损害出让人利益。通过这种私下的交易，原本应由出让人享有的利益转移到串通人手中。
可见，类似本案中的这种串通竞买为与《刑法》所规定的串通投标行为并无二致。区别仅在于，前者行为人叫做竞买人，后者叫做投标人；前者发生在挂牌出让中，后者发生在招投标中，这种称谓上的差别并非不可逾越。
招投标在我国的发展史并不长，虽然串通投标罪是我国《刑法》在1997年修订时新增的罪名，但《招投标法》则迟至1999年才颁布。
在国有建设用地使用权出让领域，1990年5月国务院颁布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确了土地使用权可以采用协议、招标和拍卖三种方式，国有土地使用权的招投标正式登上历史舞台。上世纪末，为了使更多的经营性用地进入市场，部分省市在招标拍卖出让土地使用权的实践中创新出一种结合了招标和拍卖优点的新的出让方式，即挂牌出让。2002年5月9日，国土资源部以11号令发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，在规章的层面第一次明确了挂牌出让作为国有土地出让的法定形式之一，并对挂牌的概念、挂牌公告内容及程序、挂牌成交的条件、出让合同的签订、出让结果的公开等作出了明确的规定。国土资源部有关负责人在《关于〈招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定〉的几点说明》中称，挂牌方式首先诞生于广东、江苏和重庆等市场经济比较发达、土地市场相对完善的地区。挂牌方式综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点，具有公开、公平、公正的特点，是招标和拍卖方式的重要补充形式，尤其适用于当前我国土地市场现状，具有招标、拍卖不具备的优势。从某种意义上讲，挂牌方式在目前条件下，优于招标、拍卖，可以取代协议方式，具有强大的生命力。2007年，国土资源部以39号令颁布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，保持了11号令的总体框架和主要内容不变，对有关内容进行了修改完善。至今，国有建设用地使用权“招、拍、挂”三种出让方式并存的局面维持了十年有余，基本定型。
也就是说，挂牌出让方式是在总结国有建设用地使用权拍卖和招投标实践经验基础上的创新。从诞生过程以及具体规定中都可以发现，挂牌方式具备招投标的主要特点，继承了招投标的主要制度价值，同时融入了拍卖制度的某些有益成分。因此，挂牌出让与招投标虽从语义上并不是相同的概念，但很难认为国有建设用地使用权的三种出让方式是三种并列的制度。在某种意义上，挂牌出让更像是一种新形式的招投标，并未完全跳出招投标的语义范围。
从社会危害性角度看：应当对串通投标罪作出扩张解释。
本案中，按照通常解释，潘某的行为属于串通竞买，而非《刑法》第二百二十三条所使用的投标，对其不能依照该条处理。这种认为潘某无罪的观点充分考虑了保障被告人权益的需要，但同时也置这种与串通投标行为具有同等危害性的行为于不顾，无法体现刑法保护社会的功能。而且固守立法用词，忽视了刑法用语含义的发展变化。从国有建设用地使用权的挂牌出让与招投标制度的相互关系可见，在国有建设用地使用权出让领域，招投标的含义已经有了新的发展。因此，通常解释已经不符合实践需要，应当对刑法中的串通投标一词作出扩张，解释为包括本案中的串通竞买行为。
从目的解释的角度看：串通竞买行为具有串通投标行为的本质属性。
串通投标罪属于《刑法》分则第三章第八节扰乱市场秩序罪，从条文即可看出，本罪保护的是公平公正的市场竞争秩序。
国有建设用地使用权的招标出让，是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。一般而言，串通投标是为了以相对低价取得土地使用权，此时受到损害的，是作为出让人的国家的利益。
挂牌出让，目前仅指挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。在挂牌出让过程中串通竞买，主要是竞买人相互串通竞买报价，用串通的方式抑制竞争，以相对低价取得土地使用权，损害出让人也就是国家的利益。
不难发现，串通竞买与串通投标，在行为方式上并无二致，而其危害本质，均是通过消除或者减少公平竞争损害招标人或出让人利益，由串通者分享。在国有建设用地使用权出让领域，挂牌还是招标，是不同地方根据不同情况做出的选择，二者在具体操作程序上有所不同，但在法律地位、性质与功能上并无实质差异。
因此，将串通竞买行为解释为串通投标，符合串通投标罪的立法意图。本案认定潘某构成串通投标罪符合刑法立法目的。
另外，若仅因为称谓上有所差别就将串通竞买无罪处理，势必造成不法分子有意回避招投标方式，利用挂牌出让方式谋利。
（作者单位：华东政法大学浙江省临安市人民法院）
