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汤伟佳 西南政法大学 刑事诉讼法学硕士 关注他 2 人赞同了该文章 在交通肇事刑事案件中，交通肇事人为逃避法律追究，在事故发生后找人顶罪的现象时有发生，这种种行为不仅造成了恶劣的社会影响，也严重扰乱了司法机关的正常诉讼活动。实践中，对顶罪人及作假证的人往往以犯罪论处，但对找人顶罪的肇事者唆使他人顶罪的行为本身则极少作出司法评价。那么，究竟应如何评价犯罪后找人顶罪行为的法律性质?为此，本刊与山东省蓬莱市人民检察院联合召开案例研讨会，组织专家学者进行了研讨。 主持人: 隋玉利(山东省蓬莱市人民检察院检察长)
特邀嘉宾: 汪建成(北京大学法学院教授、博士生导师)
黄伟明(烟台大学法学院教授、副院长)
徐志涛(山东省烟台市人民检察院公诉一处处长)
于徐东(山东省烟台市中级人民法院刑一庭副庭长)
案情简介
犯罪嫌疑人程某酒后驾驶其私家轿车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，程某立即给自己弟弟家打电话，要求自己的弟弟赶来替自己顶罪，但是，程某的弟弟其时也喝了酒，于是程某让弟媳张某立刻赶到现场顶替。张某认为程某的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司便不会予以赔偿，为了使程某的肇事车辆得到保险公司赔偿，张某便赶到事故现场假冒肇事者。程某的朋友李某当时正开车尾随程某车辆行驶，看到程某发生交通事故后便向公安机关报案。当张某赶到事故现场后，程某要求李某向公安机关作证时说肇事者为张某。李某出于哥们义气按照程某的要求向公安机关作出张某为肇事者的证言。公安机关遂对张某以交通肇事立案并作出了《交通事故责任认定书》，认定张某负事故主要责任。
分歧意见
对程某的行为构成交通肇事罪没有争议，但对程某指使他人顶罪、作假证的行为应否作刑法上的评价，是按交通肇事逃逸定一罪还是定数罪存在以下三种不同意见:
第一种意见认为，程某构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪。理由如下:(y程某指使张某、李某的行为符合教唆犯要件，根据刑法总则关于教唆犯的处罚原则，应以实行犯的行为性质确定教唆犯的行为性质;(2)认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则。交通肇事罪主观过错是过失。而程某指使张某、李某的行为所反映的主观过错是故意。客观上程某所实施的指使张某、李某的行为与其交通肇事行为是各自独立的行为。
第二种意见认为，程某的行为构成交通肇事罪、妨害作证罪。理由如下:(1)程某交通肇事行为与指使张某、李某作假证的行为在主观上和客观上各自独立;(2)程某出于一个主观目的而指使张某、李某作假证的行为应认定为妨害作证罪一罪。
第三种意见认为，程某仅构成交通肇事罪一罪。理由如下:(1)程某指使张某、李某作假证的行为系交通肇事罪的后续行为，可归结为交通肇事逃逸;(2)犯罪嫌疑人本人不能成为包庇罪的主体。
主持人:交通肇事案件中，当事人为逃避法律追究，在事故发生后找人顶罪的现象时有发生，我们常常看到顶罪者被追究法律责任的报道，却很少看到指使他人顶罪的犯罪者本人因其指使他人顶罪行为而被追究刑事责任。事实上，这种指使他人为自己顶罪的行为本身性质十分恶劣，社会影响极坏，对刑事司法的妨害不容忽视。本次案例研讨会就是以一个具体的交通肇事案件为切入点，探讨找人顶罪行为的法律性质。欢迎各位专家参与本期疑案精解研讨。
问题一:区分一罪与数罪的标准是什么?本案应定一罪还是数罪?交通肇事后找人顶罪的行为，能否为交通肇事逃逸这一行为所包含?
主持人:本案中，交通肇事人程某实施了两个行为，一个是交通肇事致人死亡的行为，一个是肇事后找人顶罪、指使他人作假证包庇自己的行为，对这两个行为应如何评价?应定一罪还是数罪?程某指使他人作假证的行为能否理解为交通肇事罪的后续行为，归结为交通肇事后逃逸?或者归结为交通肇事中的“其他特别恶劣情节”，以交通肇事罪一罪论处?
于徐东:区分一罪与数罪，应当以刑法规定的犯罪构成为标准。行为人以一个故意或者过失，实施一个行为，具备一种犯罪构成的，就是一罪;行为人以两个以上的故意或者过失，实施两个以上行为，具备两种以上犯罪构成的，应是数罪。本案中程某出于过失肇事致人死亡，其行为构成交通肇事罪;而后又出于一个故意，指使张某、李某二人作假证明包庇其交通肇事罪行，又触犯另一罪名，因而程某实施的一个过失行为和一个故意行为具备两种犯罪构成，应定数罪。应当强调的是，程某实施的两个行为既不属于数行为刑法规定为一罪的情况，如惯犯、结合犯;也不属于数行为处理时作为一罪的情况，如连续犯、牵连犯或者吸收犯。故在处理本案时应对程某实施的两种行为定两罪。
对程某交通肇事后找人顶罪、作假证的行为，也不能理解为一般意义上的交通肇事的后续行为。行为人交通肇事后将肇事车辆修理好、丢弃或者转手卖掉均属交通肇事的后续行为，在处理时不应定数罪;但本案中程某肇事后找人顶罪、作假证则明显不属于交通肇事的后续行为，不符合2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中关于交通运输肇事后逃逸的规定，应考虑另外定罪。同时，程某的行为也不属于交通肇事的“其他特别恶劣情节”，因为上述《解释》中虽然仅列举了三种情况，但显然不包括程某所实施的行为;而且，《解释》所列举的三种情况均未单独构成犯罪，仅是加重情节，不同于本案，程某交通肇事后找人顶罪、作假证的行为又符合了另一个罪的犯罪构成，所以本案不宜定为一罪。
黄伟明:一罪与数罪的区分标准很多，我国采用的是构成要件标准。即根据刑法分则的规定，判断罪的个数。结果加重是相对于标准构成要件结果而言，是超过标准构成要件结果的重结果，如故意伤害致人死亡、抢劫致人死亡等，都有法律的明文规定，不能任意理解。
关于本案程某指使他人作假证的行为如何理解的问题，根据《解释》的规定，交通运输肇事后逃逸，是指发生交通事故后，行为人为逃避法律追究而逃跑的行为。这里，是用“为逃避法律追究”来限定“逃跑”的，其原意是为规制发生了事故后找不到责任人的情形，但是在本案情形中却能找到责任人，所以本案程某找人顶罪的行为不能理解为交通肇事罪中的逃逸。同时，根据《解释》的规定，“其他特别恶劣情节”只有三种情形，且没有概括性的包容条款，所以程某的行为也不能包含在交通肇事罪中的“其他特别恶劣情节”里。
徐志涛:最高人民法院关于何谓“其他特别恶劣情节”的解释只规定了致人死亡、重伤或者财产损失等三种事项，没有将找人顶罪囊括在内。交通肇事后逃逸指的是为逃避法律追究而逃跑的行为，尽管其不一定指的是逃离现场，如将伤者送往医院后逃跑的行为也是逃逸，找人顶罪后离开现场也是逃逸，但是停留在现场的行为肯定不是逃逸行为，而本案中程某一直未离开现场，因此，我认为程某行为不属于逃逸性质。
汪建成:对“逃逸”不能做纯粹字面上的理解，逃逸最本质的特征就是“逃避惩罚”，不能以离不离开现场作为标准，离开现场积极抢救的不是逃逸，没有离开现场但以本案这种方式逃避刑事责任的，同样是逃逸。本案中程某找人顶罪的本质目的是为逃避惩罚，是交通肇事后为对抗侦查、逃避法律追究的后续行为，可以归结为交通肇事逃逸，属于交通肇事罪的加重处罚情节，应以一罪论处。
于徐东:我对于本案程某找人顶罪的行为属交通肇事罪的自然延续行为，应按交通肇事逃逸论处的观点不能认同。因为，发生交通肇事后并不必然需要找他人顶罪，同时教唆他人顶罪也并不必然一定是要在交通肇事之后，肇事行为和教唆他人顶罪行为只是在个案中偶然地被罪犯使用，没有必然性的联系，不应认定为交通肇事的后续行为。认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则，而本案程某的两个行为显然一个出于过失、一个出于故意，符合两个罪的犯罪构成，只能定数罪而非一罪。
问题二:行为人作案后，本能地会自行隐匿、伪造证据或是指使他人作假证，逃避司法追究。那么，像本案程某这种找人顶罪的行为是否属于事后不可罚行为?教唆犯应受刑事处罚的根据和标准是什么?指使他人包庇自己的人能否构成包庇罪共犯?
主持人:按照程某的说法，其找张某顶罪的目的是为获得保险公司赔偿，而没有逃避司法追究的直接目的，那么，程某这种行为是否构成教唆犯?是否属于事后不可罚行为?
汪建成:我的观点是，程某肇事后找人顶罪的行为属交通肇事的加重情节，应按交通肇事逃逸论处。既然程某的行为已经能为交通肇事罪一罪所含盖，就没有必要以两罪论处，这也是刑事诉讼中有利被告原则的现实要求。从本质上讲，程某行为是一种事后对抗侦查的行为。在诉讼法上，我们不能强迫一个人作不利于自己的证言，也认可犯罪嫌疑人作自我辩解的权利，我国刑事诉讼法虽然没有规定被告人有虚伪陈述的权利，但也并没有对这种行为进行刑法制裁。总体上看，对于犯罪后对抗侦查的行为，可以作为认罪态度不好，而作为从重处罚的情节，没有必要对此行为单独定罪。事实上，在刑事司法实践中，很多有牵连关系的犯罪一般也不定两罪。如盗窃行为和销赃行为，对于盗窃者就以盗窃罪处罚即可，而没有必要既定盗窃罪，又按销赃罪的共犯处理。因为，法律不可能要求行为人把盗窃所得财物如实交出以配合司法机关的正常活动，犯罪后掩盖罪行，这是人性趋利避害的本能，对于这种缺乏期待可能性的行为，法律是容忍并不予处罚的。
黄伟明:教唆犯是教唆他人犯罪的人。教唆犯只能存在于共犯中.其本身不直接实施所教唆的犯罪行为，而是唆使他人产生犯意后去直接实施犯罪。被教唆直接实施犯罪的人是正犯，教唆者是共犯。从构成要件上看，教唆犯需要有教唆的故意和教唆的行为。非故意诱发他人犯罪或故意教唆他人实施非犯罪行为都不能认为是教唆。教唆者出于何种目的实施教唆不影响教唆犯的成立。不论何种目的的教唆，其结果都是唆使他人产生了犯罪意图甚至犯罪行为，因此都是应当受处罚的。
关于行为人犯罪后自行隐匿、伪造证据或是指使他人作假证的行为性质问题，不能一概而论，关键看行为人犯罪后行为与犯罪行为的关联程度与行为的构成特征，一般根据犯罪构成的行为个数，参照罪数理论认定。例如行为人为掩饰犯罪，破坏现场、伪造现场、伪造不在现场证据等行为可认为是牵连犯，不另行认定其他犯罪。但是，如果因为破坏现场范围过大，或者使用了较大破坏性手段(如放火)，就可能另外构成犯罪。在本案中，程某的行为虽然是为了获得保险赔偿，但在本质上是为了逃避罪责，其采用的让别人顶罪的方法本身构成教唆犯罪，是独立的行为，应当与交通肇事分别评价。
徐志涛:本案程某的行为当然属于教唆犯，但教唆行为当不当罚，关键要看教唆人是否故意唆使他人实施针对教唆人自己的或直接服务教唆人本人利益的行为，这种行为教唆人本人并不构成犯罪，而由他人实施却独立成罪。如盗窃财物的犯罪分子盗窃财物后唆使他人为自己销赃的行为，他人定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而犯罪分子却由于行为的不可罚性不能定此罪名。针对自己利益的教唆行为不可罚的理由有二:第一，从刑事诉讼法的角度而言，犯罪人不得自证其罪是基本原理之一，而犯罪分子没有自己揭发、证明自己犯罪的义务，这也包括了犯罪分子可以通过种种措施为自己进行无罪、罪轻辩解的行为。换言之，犯罪后，为掩盖自己罪行所采取的行为，当然不能再定罪处罚。如果对犯罪后的事后教唆行为也予以定罪的话，那么就会出现行为人几乎都是数罪的做法。这样动辄数罪的做法，显然不合理。第二，从刑法设立包庇罪、伪证罪等罪名所在的章节来看，放在妨害司法管理秩序一章中，立法的目的在于惩治那些明知他人犯罪仍然故意提供帮助的行为，而并不在于惩治掩盖本人罪行的行为。
从本案来看，程某交通肇事后指使张某为自己顶罪、指使李某向公安机关作虚假证明的行为，从其供述来看是为了获得保险公司的赔偿，从本质上说是为了逃避自己应负的法律责任，是为了自己的利益服务的，因此其行为符合不可罚的教唆犯的特征，对其教唆行为不应单独定罪。
于徐东:我完全赞同黄教授的观点，徐处长定一罪从重的观点值得商榷。一般意义上讲，犯罪成立后，行为人为了利用或确保其犯罪行为的不法利益，或者为了隐匿犯罪所造成的违法状态，逃避司法追究，往往会采取一系列的事后行为，如将赃物进行销售，寻求他人对其提供资助帮助其逃匿等。如果这些事后行为是在基本犯所含摄的同一个犯罪故意的支配下实施的，这些事后行为未对基本犯罪行为侵害的法益予以加深或扩大，也未侵害新的法益，可以认定为事后不可罚的行为。但是，如果法律所规定的对基本犯罪行为的处罚，不足以含摄事后行为的不法内涵，就不能以不可罚的事后行为对待，必须另行定罪处罚。因此，并不是所有为了自己的利益服务的教唆行为都不可罚。
问题三:司法实践中应如何区分包庇罪、伪证罪的界限?本案张某、李某的行为是否构成犯罪，应如何处理?
主持人:伪证罪一般要求行为人在主观上要有陷害他人或者包庇他人的目的，包庇罪在绝大多数情况下也都是通过对证据的妨害—如伪造、变造证据等来达到包庇犯罪分子的目的。两罪存在一定的交叉关系，那么司法实践中应如何区分包庇罪、伪证罪的界限?
汪建成:司法实践中，作伪证有时候为了包庇犯罪人，而包庇有时是通过伪证的方式来实现的，因此两罪较难区分。由于伪证罪有一个时空限制，即必须进入到刑事诉讼阶段后才能构成伪证罪，因此伪证罪的范围往往较包庇罪窄。从程序法的角度分析，区分两罪关键就是要看当初取证时启动的是什么程序.是否已进入刑事诉讼程序中，司法机关是否履行了告知义务，如果司法机关事前未告知对方“作假证将要承担法律责任”，则不能以伪证罪追究对方刑事责任，否则对方得以缺乏告知进行抗辩。
黄伟明:包庇罪、伪证罪的关键性区别有二:从主体方面而言，包庇罪为一般主体，而伪证罪为特殊主体;包庇罪不限定行为的时间，伪证罪强调在刑事诉讼过程中。根据上述区别，李某、张某作假证明时未有明确的诉讼身份，更符合包庇罪的特征。程某是否构成包庇罪应从两个方面分析:第一，程某的行为并非单独实施，而是教唆李某、张某与自己共同合谋，并由李某、张某直接实施的，所以，三人的行为性质是共同犯罪;第二，共同犯罪的罪名由直接行为的性质决定，也就是由正犯的行为性质决定。如果认定李某、张某成立包庇罪，则程某因共犯关系也成立包庇罪。
徐志涛:伪证罪和包庇罪的确有交叉之处，但伪证罪的主体仅限于四种人，包庇罪的主体是一般主体，两者关系应当是特别和一般的关系。两者发生的时间不同，伪证罪发生在刑事诉讼程序中，而包庇罪没有这个限制。关于包庇罪中的作假证明的理解，不仅仅指行为人作虚假的言词证明，还包括行为人实施的其他具体行为，如帮助犯罪人藏匿工具、清理场所、转移被害人尸体等，都应以包庇罪来定罪处理。张某出于为程某顶罪的目的，冒充是真正的肇事者，作假证明来包庇程某，由于其为一般主体，构成包庇罪。李某看到程某发生交通事故，是本案的证人，构成伪证罪。
问题四:妨害作证罪存在指使他人作伪证的行为。在刑事诉讼过程中，行为人出于出入人罪的目的，唆使证人作伪证，且证人实施的行为符合伪证罪构成特征的，应定妨害作证罪还是按伪证罪共同犯罪处理?
主持人:本案中，行为人程某出于减轻罪责、获取保险赔偿的目的，指使他人作伪证，是否符合妨害作证罪的犯罪构成要件?如果认为程某事后行为独立构成犯罪，应按妨害作证罪还是应按伪证罪或包庇罪的共同犯罪人来定性处理?
汪建成:在美国，伪证是一项刑事重罪，当事人只要在宣誓之后撒了谎，就可以追究其伪证罪。但是，在英美法中当事人存在证人的角色，在大陆法系国家、包括我国并不承认当事人可以成为伪证罪主体。因此，本案分歧意见的第一种意见中，认为程某构成伪证罪的意见不能成立。至于程某能否依教唆犯共同犯罪原理成立包庇罪，我的观点也是否定的。因为，这就如同让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯一样，自己包庇自己不构成犯罪，指使他人包庇自己的也不构成包庇罪共犯，若定包庇罪，则突破了罪刑法定原则，有扩大打击面之嫌。
黄伟明:根据刑法第三百零七条的规定，妨害作证罪是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”，强调的是以特定方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，本案程某并没有实施暴力、威胁、贿买这种特定方法，不符合妨害作证罪的客观构成。根据教唆犯共同犯罪原理，教唆犯的罪名由正犯的行为性质决定，由于张某和李某行为符合包庇罪的构成，程某也构成包庇罪。
于徐东:我认为，本案中张某、李某二人的行为构成包庇罪，属正犯，程某构成教唆犯，教唆犯的罪名一般应当从于正犯，但个别情况可不一样。本案即属于个别情况。因为按一般理解，行为人犯罪后包庇自己的罪行不单独定罪。妨害作证罪指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作伪证或者指使他人作伪证，此处的“等”是一个例示性规定，刑法不可能穷尽社会生活中方方面面的各种现象，只是列举这三种常见、多发的行为，用“等”字加以涵盖。具体到本案，程某利用亲属、朋友关系请求二人作假证明包庇自己，完全符合妨害作证的犯罪构成。
徐志涛:如果是出于使他人入罪或出罪的
目的而指使他人作伪证，应当认定为妨害作证罪，而不能认定为伪证罪的共犯。理由在于，如果指使证人作伪证成立伪证罪的教唆犯的话，那么就阻止证人作证而言.因为证人作证受到阻止，证人并没有实际作证，因而不可能构成伪证罪，所以阻止者也不可能构成伪证罪的教唆犯，只能构成妨害作证罪。但依据妨害作证罪的规定，不管是指使证人作伪证还是阻止证人作证，两者的犯罪性质是一样的，但却将指使证人作伪证的行为认定为伪证的教唆犯，而将阻止证人作证的行为认定为妨害作证罪，显然与刑法规定是矛盾的。
单纯分析本案程某指使他人作伪证的行为，我认为应定妨害作证罪。但是由于程某是出于为自己开脱罪责的目的而指使他人作伪证，其行为因缺乏期待可能性而不应当受到处罚。
问题五:本案应如何处理?
主持人:通过讨论，我们对本案有了更全面、清晰的认识。那么，司法机关对程某的行为应如何处理?请各位嘉宾总结一下各自的观点。
汪建成:如前所述，我认为程某肇事后找人顶罪的行为属交通肇事的加重情节，应按交通肇事逃逸论处。在处理本案的过程中，应当注意把握几个问题:第一，应当严格遵循罪刑法定原则，对法律和司法解释规定的理解应当从立法的精神和立法意图上去理解，不能仅仅从字面上理解;第二，应当遵循有利被告原则，当法律在适用中可以作多种解释时，应当以有利被告的解释作为解决案件的依据，只有这样，人的行为才具有可预期性，这也是现代法治社会的基本要求;第三，应当尊重基本的情理，犯罪后以各种方式掩盖罪行，是人的本能使然，包庇罪从来都是包庇他人的犯罪，对于自己犯罪后，为逃避侦查而进行的掩盖自己罪行的行为也以包庇罪来处理，在情理上是无法说通的。
黄伟明:从案情来看，程某的交通肇事是一个基本行为，构成交通肇事罪没有疑义。除此基本行为之外，还存在程某的联络、请求行为，张某答应顶罪的行为和李某答应作假证明的行为。这一系列行为涉及人员多，构成比较复杂，是分别构成犯罪还是构成共同犯罪需要综合分析。首先从程某的行为来看，他打电话联络，请求张某为其顶罪，请求李某为其作假证是否独立成罪?可以肯定的是，程某的这一行为并非是交通肇事罪的自然延续，不属于交通肇事逃逸，也不属于交通肇事的其他恶劣情节，不能被包含在交通肇事罪中评价。但是，程某没有直接作假证明，因此不能单独构成伪证罪。程某请求张某、李某作假证明，没有使用“暴力、胁迫和贿买”的方法，也不能构成妨碍作证罪。所以，作假证的行为是在程某的请求下，三人共同完成的，张某、李某是直接实施者，程某是教唆者，教唆犯行为的性质以直接实施者行为性质认定。前面已经分析了，张某和李某的行为更符合包庇罪的构成，程某也构成包庇罪。
于徐东:犯罪后不思悔改，不敢承担责任，却找他人顶罪，这种行为对正常司法的干扰，和对社会影响的恶劣程度已经达到了应受刑罚处罚的程度。如果只将原本无犯意的顶罪人定罪惩处，对罪恶的始作俑者不予以打击，冒名顶罪行为就会有愈演愈烈之势。本案中，首先可以肯定的是程某找人顶罪的行为不是交通肇事罪的结果加重，也不属于交通肇事罪中的其他恶劣情节，程某交通肇事后找张某顶罪、指使李某作假证的行为构成妨害作证罪，应与交通肇事罪并罚。
徐志涛:程某肇事后指使张某顶罪，并让李某指认张某是肇事者的做法，从根本上说是为逃脱自己应负的法律责任，教唆他人实施的犯罪行为，符合不可罚的教唆行为理论，不应当数罪并罚，只定交通肇事罪即可，但可以作为交通肇事罪普通量刑幅度内的从重处罚情节予以考虑。至于张某、李某在程某的鼓动下，以身试法，妨碍了司法管理秩序，所以要对他们二人的行为进行刑法评价。在张某和李某的行为构成包庇罪的前提下，程某的行为具备了唆使他人作假证明包庇自己的包庇罪的犯罪构成。但这种处理方式忽视了对程某行为整体的考察，程某之所以让张某和李某包庇自己，是出于为自己开脱罪责的目的，其行为因缺乏期待可能性而不应当受到处罚。
主持人:通过具体案例讨论，使我们加深了对刑法理论和法律规定的理解，组织这样一个案例研讨很有意义。感谢各位嘉宾的参与! 编辑于 2019-11-28 11:04
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