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上海市高级人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》（节选） （2000年11月22日）
为了正确认定自首和立功，对具有自首或立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就本市刑事审判中如何掌握自首与立功认定标准的问题提出如下意见，供参照执行。
一、自首成立要件的掌握问题
根据刑法第67条第一款的规定，自首的成立要件主要有两个：一是在犯罪以后能够自动投案；二是能够如实供述自己的罪行。具体可按下列情况掌握：
1.自动投案，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员说明自己实施了犯罪（或某种犯罪）的行为。
犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并能如实供述自己的罪行的，因司法机关的口头通知等不属于刑诉法规定的强制措施，故上述行为符合自动投案、如实供述罪行的要求，应当认定为自首。但是，如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的，不能认为是投案。因为，成立投案应以认罪为必要。犯罪嫌疑人虽自动到司法机关，但谎称自己清白、隐瞒犯罪真相的行为，不属于认罪，因而不能认定为自动投案。
如果司法机关继续对犯罪嫌疑人进行政策教育，并进一步收集新的证据，其后来作了如实供述的，应根据其供述时司法机关对犯罪事实掌握的程度，分两种作出认定：对于在司法机关尚未掌握其实施犯罪的重要证据、根据现有证据和工作经验尚不能断定其为所查询犯罪的重大嫌疑人之时作出供述的，可以按“仅因形迹可疑被有关组织查询而作供述”对待，以自首论；对于在司法机关逐步掌握了其实施犯罪的重要证据，足以断定其为所查询之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的，则应以坦白罪行论，酌情从轻处罚。
海关、税务机关的调查部门依职权查获犯罪事实，并找到犯罪嫌疑人进行查询或核实，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后被扭送、移交司法机关处理的，对于犯罪嫌疑人在被司法机关讯问或采取强制措施以前已经作出的如实供述，不能以自首论。因为，该犯罪嫌疑人在供述前没有实施自动投案的行为，不能成立典型的自首；在被查询时，其犯罪事实已在有关组织的掌握之中，也不符合仅因形迹可疑被有关组织查询而作如实供述的规定，不能成立准自首；故只能以坦白罪行论，酌情从轻处罚。
2.如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实的行为。
犯有数罪（含同种和异种数罪）的犯罪嫌疑人仅仅如实供述所犯数罪中的部分犯罪事实的，应当对其如实供述的部分犯罪以自首论。也就是说，如实交代自己的主要犯罪事实，应当是指对行为人所实施的每一次独立的构成犯罪的行为而言，应将其中的主要犯罪事实或情节交代清楚；而不应理解为要求行为人将自己实施的全部犯罪行为中的大部分或主要的犯罪事实作出交代。但是，如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微，经查实其故意隐瞒了绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实、主观上显然存在避重就轻意图的，则对其所交代的轻罪也不能认定为自首。
犯罪嫌疑人在自动投案时供述了部分犯罪事实，继而被采取强制措施后、经教育又如实供述了司法机关尚未掌握的其他（含同种和异种）犯罪事实的，应一并认定为自首。亦即对于被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人或被告人所作的供述，应区分被采取强制措施的不同原因，分两种情况分别认定：
对于因自动投案的原因被采取强制措施的犯罪嫌疑人，无论其所另行交代的是同种或异种犯罪事实，均应认定为自首。因为，我们不能要求实施了多种或多次犯罪的嫌疑人在自动投案时，就一次性地将全部罪行交代清楚，应当允许其有一个逐一回忆犯罪事实的过程或者进行适当考虑的机会。
对于因被抓获而采取强制措施的犯罪嫌疑人，则只能将其另行交代的司法机关尚未掌握的异种犯罪事实以自首论；对于其所交代的同种犯罪事实，应严格依照有关司法解释的规定，以坦白罪行论，酌情从轻处罚。
3.如实供述罪行的有效时间，犯罪嫌疑人自动投案后，其如实供述自己罪行的有效时间，原则上应以一审判决前为限。具体可按下列两种情况对待：
犯罪嫌疑人自动投案后，在一审阶段全部翻供、二审期间又作如实供述的，二审法院不能认定为自首。否则，则容易使犯罪嫌疑人产生负面心态，即一审判决前能赖就赖，万一赖不掉二审时再作供述也不迟。这种负面心态显然与对自首犯从宽处罚的立法旨趣不符。
犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前如实供述罪行，在二审期间全部翻供的，二审法院不能改变自首的认定。因为从改判的角度讲，一审判决既不存在认定事实的错误、也不存在适用法律不当的问题，因而改判无据。此外，即使取消自首也无实际意义；因为上诉不加刑是原则，二审法院并不能因此给被告人加重刑罚。
下文略……
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