《民商法争鸣》｜​陈槿、罗忠兰、何林霞：​论农民建房雇员损害纠纷归责中的从业资格制度功能

论农民建房雇员损害纠纷归责中的从业资格制度功能

——以曾某某诉魏某某等雇员损害赔偿纠纷为例

陈槿  罗忠兰  何林霞

陈槿、罗忠兰、何林霞：《论农民建房雇员损害纠纷归责中的从业资格制度功能——以曾某某诉魏某某等雇员损害赔偿纠纷为例》，《民商法争鸣》2017年第21辑（总第11辑），第133-141页。

摘要：基于建设工程施工活动涉及公共安全的行业特性，《村庄和集镇规划建设管理条例》、《四川省村镇规划建设管理条例》规定了从业人员的资格准入制度，2004年7月2日《村镇建筑工匠从业资格管理办法》废止，农村建筑工匠均无合法从业资格。《侵权责任法》及司法解释规定发包人具有选任合法承包人的义务，否则，将对承包人的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害承担连带赔偿责任，导致司法机关在处理因农村建房安全事故造成的人身损害赔偿纠纷中归责时法律适用混乱。建立农村建筑工匠资格准入行政确认制度，减少事故发生，农民自建房时与持有《从业资格证》的从业人员签订施工承包合同，就尽到了履行识别合法承包人的法定义务，予以免责。

关键词：农村建房；资格准入制度；安全事故；雇员人身损害赔偿；归责规则

改革开放以来，中国城市化进程不断加快，经济增长速度不断提高，经过30多年的飞速发展，中国已成为仅次于美国的世界第二大经济体。在中国高歌猛进的城市化背后，是人类历史上规模最大的人口迁徙潮，其主体是农民工。2014年数据显示，年龄在40岁到45岁的农民工人群达到2700万，对于这部分人群来说，返乡的意愿是大于留在城市的意愿的。而事实上，大量大龄农民工返乡的情况已经出现，农村基本属于三四线城镇，由于国家政策的扶持，各行业资金的投入，使得小城镇经济活力凸显，农村的经济水平和生活水平在不断提高。特别是一大批农民工在外务工赚到钱之后，各种自建房和农村经营性建筑物有如雨后春笋，源源不断。但是，随之而来的种种纠纷和矛盾，给司法工作者带来了很多困惑，如何确定房主与承建人之间的法律关系、如何适用法律，不仅仅在理论上争议极大，在审判实践中也存在认定法律关系和裁判结果不一致的情况。从立法本意出发，规范建筑从业人员技术水平、保护人民群众生命财产安全才是应有之义。

近来，笔者正在办理一件民事生效裁判结果监督案件，恰恰遇到了上述问题，据此笔者想要结合该案就农村建房纠纷适用法律问题进行一下浅显的探讨。

一、基本案情

魏某某经有关部门批准，在三台县上新乡四方碑村修建住宅，其房屋修建工程计划为二层，批准占地面积为90平方米。2014年5月，赵某某承包该房屋的修建施工，并与成某（系魏某某之子）草签了一张协议，该协议载明：“赵某某师傅，120元/平方，楼梯1平方多加0.5平方，做完一层先结50%，完工全部结清，安全事故由乙方全部负责，甲方不负任何责任。”赵某某在协议上签名后成某便将该房屋修建工程的人工承包给赵某某。赵某某遂雇请了王某友到该工程从事建筑作业，2014年7月4日11:20左右，王某友从该工地坠落至一楼受伤，经西平卫生院、三台县人民医院、绵阳市中心医院抢救无效于7月8日死亡。2014年8月15日，曾某某（王某友妻子）、王某（王某友之子）、王某发（王某友之子）起诉至三台县人民法院，要求三被告（赵某某、魏某某、成某）赔偿因王某友死亡所产生的一切费用共计224348.20元。

三台县人民法院一审判决：一、由被告赵某某赔偿原告曾某某、王某发、王某因王某友死亡的赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费、丧葬费共计人民币89933.30元（已支付的除外）。二、由被告魏某某、成某赔偿原告曾某某、王某发、王某因王某友死亡的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费共计人民币71591.45元（已支付的除外）。三、驳回原告曾某某、王某发、王某的其余诉讼请求。

魏某某、成某不服一审判决，向绵阳市中级人民法院提起上诉，请求依法改判上诉人不承担赔偿责任，诉讼费由相关责任人承担。

绵阳市中级人民法院二审判决：一、维持四川省三台县人民法院（2014）三民初字第4618号民事判决第三项，即“驳回曾某某、王某发、王某的其余诉讼请求”；二、撤销四川省三台县人民法院（2014）三民初字第4618号民事判决第一、二项，即“一、由被告赵某某赔偿原告曾某某、王某发、王某因王某友死亡的赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费、丧葬费共计人民币89933.30元（已支付的除外）。二、由被告魏某某、成某赔偿原告曾某某、王某发、王某因王某友死亡的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费共计人民币71591.45元（已支付的除外）”；三、赵某某于本判决生效之日起十五日内向曾某某、王某发、王某支付因王某友死亡的赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、误工费、护理费、交通费、丧葬费等各项费用共计130729.06元。

赵某某、曾某某、王某、王某发不服二审判决，向绵阳市中级人民法院申请再审，赵某某请求撤销绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第847号民事判决，改判由魏某某、成某应对王某友的死亡后果承担全部责任；曾某某、王某、王某发认为原判1.责任主体认定错误2.法律关系不清，请求再审改判。

绵阳市中级人民法院于2016年8月1日作出（2015）绵民申字第141号裁定驳回再审申请。赵某某向检察机关申请监督。

二、争议焦点及法律制度困境

（一）争议焦点

争议焦点主要是责任的划分问题，即当事人过错认定归责中的法律适用问题。

在一审中，一审法院认为魏某某、成某在用人上存在过错，需要对王某友的死亡承担30%的赔偿责任；在二审中，二审法院根据《村庄和集镇规划建设管理条例》、《四川省村镇规划建设管理条例》的相关规定，认为魏某某的房屋修建工程计划为二层，其作为发包人在选人上并无过错，不需承担责任。

（二）法律制度困境

二审法院对本案归责问题上的分歧，是争议焦点，也是本文开篇所述主要矛盾和问题之所在。案例中二审法院在责任划分问题上认为魏某某无过错，不应承担责任，其在判决书上引用的法律法规是《村庄和集镇规划建设管理条例》和《四川省村镇规划建设管理条例》。在责任划分问题上，笔者和二审法院观点不同，笔者认为魏某某应承担责任，理由如下：

1. 经检察机关审查查明：当事人魏某某于2014年4月23日向三台县上新乡四方碑村申请住宅建设用地改建，2014年7月14日三台县凯河国土资源所同意该户占用180㎡作为住宅地,三台县上新乡人民政府于2014年11月21日公示魏某某等人申请建房情况。根据《四川省村镇规划建设管理条例》第二十五条第二款规定：村民住宅建设在开工前，应向乡级人民政府提出开工申请，经申请同意后，方可开工。所以本案当事人魏某某自申请后未经乡人民政府批准就开始建房，共建两层360多㎡，属于未批先建的情况。

2.《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，《四川省村镇规划建设管理条例》第二十三条第一款、第二款第一项“村镇的建设项目应当进行设计。下列建设项目须由具有资质等级的设计单位，或者选用省和市、地、州级以上建设行政主管部门批准的通用设计图或标准设计图：（一）二层以上的住宅、宿舍和其他混合结构的民用建筑，或跨度在六米以上的单层民用建筑……”、第二十八条“承担本条例第二十三条所列建设项目的设计、施工单位，必须具有相应的资质等级证书，并按照资质等级所核定的经营范围设计、施工任务，严禁无证或越级承担设计、施工任务。村民修建住宅，除二层以上的按本条第一款的规定执行外，其他住宅，应当有相应的技术人员或技术工匠指导。承担村镇其他建筑施工的技术工匠，必须经县级建设行政主管技术考核认可，并对施工的工程质量和安全承担责任”。虽然《四川省村镇规划建设管理条例》第二十三条第一款、第二款第一项中“二层以上的住宅”没有标明是否含二层，但是国务院《村庄和集镇规划建设》第二十一条中“二层（含二层）以上的住宅”明确了二层以上是包含了二层的，而《四川省村镇规划建设管理条例》第一条规定“为加强村镇规划、建设、管理，改善村镇生产、生活环境，促进农村经济和社会发展，根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》，结合四川实际，制定本条例。”所以村民修建低层住宅，应当有相应的技术人员或技术工匠指导，而技术工匠必须经县级建设行政主管技术考核认可、办理施工资质审批手续。不论是从上述条款的文字表述，还是从立法本意出发，规范建筑从业人员技术水平、保护人民群众生命财产安全才是应有之义。赵某某于2004年3月30日取得了绵阳市建筑委员会颁发的村镇建筑工匠资格证书（有效期3年），但《村镇建筑工匠从业资格管理办法》于2004年7月2日被废止，即在2007年3月30日之后，由于行政法规的缺失，赵某某无法办理资质，也就是属于无资质的个体工匠。

3.魏某某作为发包人，在选人上应尽到审慎义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，魏某某应当与赵某某承担连带赔偿责任。

综上所述，案例中当事人魏某某作为发包人，在选人上存在过错，应当承当连带赔偿责任。

三、存在法律制度问题及原因分析

在司法实践中，因农村自建房而引发的纠纷愈发频繁，笔者通过梳理近年来此类案件发现，以下几个问题不容忽视：

（一）农村建设市场法律和监管部门缺位

《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款及第一款第（二）项规定“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（二）使用原宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”、第三十七条第二款规定“农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”但是在实践中，村民往往在提出建房申请后就立马开始修建房屋，未批先建的情况大量存在，而多数乡级人民政府未能及时予以监管或者没有进行监管。同时，《村庄和集镇规划建设管理条例》要求对从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续，但是《村镇建筑工匠资格管理办法》在2004年就被废止，使得个体建筑工匠无法取得建筑工匠资质，各地建设行政主管部门也就没有再对个体工匠进行资质管理，这也是如今农村建房市场混乱、施工人员良莠不齐的一个诱因。

（二）农村建房者及承建者法律意识淡薄

受自身接受教育程度及传统观念影响，农村自建房多是建房者自行召集熟人、亲朋好友或者无证建筑队、包工头进行修建，对于承建者是否需要具有施工资质以及相应的安全施工条件，建房者并没有认真思考甚至根本没有考虑过相关事宜。

（三）承建者无资质、技术水平低

相较于城市建设施工对施工资质要求严格，农村建房在资质方面基本没有要求。而出于价格原因，建房者大多数倾向选择无资质的建筑队或包工头来修建，具有建筑资质的企业也由于农村建房规模小、利润低等原因不愿承建农村房屋。同时，不论是卷宗体现还是周边现实环境，无证建筑队或者包工头在修建农村房屋时，大多是临时召集一些具有施工经验甚至没有施工经验的人员进行施工，这类人员没有经过技术培训，安全施工意识薄弱，更有甚者是农民兼职，农忙时耕作，农闲时帮工，这种种都为安全事故埋下了隐患。

（四）法律适用分歧大、纠纷难解决

由于上述三个问题导致农村建房容易出现人身损害事件，而当前尚未有一个法律对农村建房合同的性质加以规定，在理论界对于农村自建房合同性质认定同时存在三种意见：一是房主与承建人之间是建设工程合同关系，理由是从立法本意来看，将农村自建房合同定性为建设工程合同关系，有利于规范农村建筑市场秩序和保障房屋质量，同时最高人民法院2011年修订的《民事案件案由规定》将农村建房纠纷案由定为“农村建房施工合同纠纷”，列在建设工程合同纠纷之下，所以应将其定性为建设工程合同关系；二是将农村建房合同定性为承揽合同，理由是农村自建房是施工队按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付房屋，并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征，农村自建房是比较简单的建筑活动，合同的发包人和承包人均是个人，将其定性为承揽合同更有利于保护双方当事人权利；三是将农村建房合同定性为雇佣合同，理由是施工队或者个体工匠向房主提供劳动力，由房主支付报酬，并且房主可以在工作进行中对其进行干预，符合雇佣合同特征，其中比较典型的就是房主提供图纸、材料、支付报酬，施工队或者个体工匠提供劳动、工具即所谓的“包工不包料”。

从本文所举的案例就可以看出，第一审法院倾向于将农村自建房合同定性为建设工程合同，而第二审法院则倾向于定性为承揽合同，理论上的意见不统一衍生到司法实践中，就出现了针对这类纠纷处理不一致的情况，同案不同判的现象时有发生，使得当事人不相信法律从而到处上访，不仅损害了法律权威，也对社会稳定造成了不良影响。

四、对策建议

（一）建立农村建设施工人资格准入制度

本案反映出的问题是，国务院取消部分职业资格认定的初衷是好的，但是制度应当配套，不配套就会带来司法实践混乱。虽然国务院废止《村镇建筑工匠资格管理办法》的初衷是为了减轻农民负担，转变政府职能，但是建设工程施工活动具有涉及公众安全，投资大，影响农民切身利益等特征，故此，建设法律具有公法与私法兼具的特征，公权力机关应当介入农村建筑施工活动。同时，参与建设施工的民事主体具有遵守公共管理法律的义务。基于农民作为发包人处于的地位考量，进行形式审查，就应当视为尽到遵守公共管理法律义务，否则就是勉为其难。目前，农村建筑市场是巨大的，公权力机关不能置身事外。

除了呼吁国务院、建设部出台行政法规之外，地方政府仍然有积极作为的途径，那就是可以通过政府文件的形式对农村建房承建者资质和施工人员水平作相应规定、定期由建筑行政主管部门对其进行技术培训以及考核等，这样不仅符合《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规的立法本意，还有利于规范本行政区域内农村建筑市场的秩序，有利于维护人民群众生命财产安全及合法权益。

（二）切实发挥检察职能，让监管落到实处

在现实生活中，未批先建的情况时有发生，行政主管部门囿于各种原因往往未能发挥好监管职能。中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确要求检察机关对行政机关行使职权或者不行使职权进行制约和法律监督，这就需要检察机关切实发挥检察职能，同一法律适用尺度，协调行政执法与民事司法活动，督促行政主管部门认真履行职责，让监管落到实处，必要时甚至可以启动行政公益诉讼程序。

（三）以法律监督维护法律权威

司法实践中对农村建房纠纷同案不同判现象的存在，极大的损害了司法公信力。作为法律监督机关，对维护法律权威负有不可推卸的责任，除了对个案进行监督之外，更应该积极主动履行职责，以工作检察建议、与法院会商等方式，促使法院在审理此类案件中做到同案同判，让人民群众切实感受到公平正义，让纠纷与矛盾能够得到切实解决，为社会主义法制建设做出更大贡献。

结 语

目前我国农村建房大多出于对低廉价格的考虑，对于承建人是否具有建筑资质并不关心，因而导致大量不专业的人员从事施工工作，带来了大量的安全隐患；而由于相应法规、建筑主管部门管理缺位，使得建筑工匠无法取得资质，也是农村建房纠纷、矛盾、事故不断出现的一个诱因。随着如今我国经济的转型以及自身年龄增大，最初的一批农民工开始陆续回乡，并将多年积蓄用于修建住宅，文中所述矛盾和纠纷还会伴随着大量农民自建低层住宅的修建而出现，作为司法工作者，如何妥善地处理好因这类纠纷而发生的大量案件，进而维护法律的公平正义仍然任重道远。

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 *陈  槿，男，四川省三台县人民检察院民行检察科书记员；罗忠兰，女，四川省三台县人民检察院民行检察科科长，一级检察官；何林霞，女，四川省三台县人民检察院民行检察科检察官助理。