 一、是否必须以检验鉴定的方式证明涉案药品是否“假药”？ 根据《药品管理法》第一百二十一条的规定“对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论”可知，首先，我们可以明确，对涉案的假药、劣药要先检验再处罚，这是以药品管理法的上述规定为法律依据的； 第二，前述的以《药品管理法》为依据的“先检验再处罚”中“处罚”，指的当然是《药品管理法》中规定的行政处罚，而不包括刑法中的刑事处罚，但以法学理论上的“举轻以明重”的方式进行类推，既然行政处罚都应当以检验结论为处罚依据，那相比行政处罚要更加严厉的刑事处罚，依理也应当以检验鉴定结果作为定案依据； 第三，关于“鉴定”与“检验”，这两者是有明确区别的。“检验”是对涉案药品的内含物质的定性定量的测量，而“鉴定”是对涉案药品本身的性质进行定性测量，简单来说，检验就是对涉案药品内含有什么成分，各种成分分别的含量是多少进行测量，而鉴定则是对涉案药品究竟是属于假药、劣药还是及格药品作出定性结论。 而同时，“鉴定”与“检验”作为证据，其证据地位和证明作用也应当予以区分：根据《刑事诉讼法》第五十条，鉴定意见是作为法定的形式证据类型，因此合法的、具有证明力的鉴定意见是依法可以作为刑事案件的定案依据的，但检验报告并非《刑事诉讼法》所规定的法定证据类型，充其量只可以作为定罪量刑的参考，不应作为定案依据； 第四，结合司法实践的经验与刑事案件严谨的证明逻辑、证明标准，如果没有经过检验鉴定，我们如何能分辨出涉案药品的成分是否与国家标准不符或者涉案药品是否已变质呢； 二、站在辩护人的角度，质证涉案药品的鉴定意见和检验报告时，有什么需要注意的？ 第一，涉案产品是否有经过检验鉴定，进行的究竟是检验还是鉴定。首先，如果在案证据中没有涉案药品的检验报告，则其与前述的《食品安全法》第一百二十一条规定的“先检验再处罚”的认定规则已经不相符，与刑事审判中的证据审判原则更是相悖的。而如果在案证据中只有检验报告而没有鉴定意见，那我们就应当对案卷认真审查，看看是否有明确可以证明涉案药品属于假药的结论，而作出这个结论的机构是否具有相应的资质； 第二，关于检验鉴定的样品数量问题。根据一般鉴定机构对检测的药品样品数量都是有要求的，如果被查获的涉案药品数量过少，则极有可能不能满足检测要求，其检测结果是否准确可信，尚存疑问； 第三，是否有明确的检验鉴定标准。并非所有涉案药品都有国家标准，我们曾经在个别的司法实践案例中看到过，某些新型药品或者根据传统中医理论或者药食同源理论为基础所研制出的中成药或者中药包，是没有国家的法定药品标准，也正是因为没有国家标准而无法认定涉案药品是否达标，而最终获得了检察院不起诉； 第四，检验鉴定机构是否具备相应的检验鉴定资格。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条“对于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据第九十八条第二款、第三款的其他规定认定假药、劣药，或者是否属于第九十八条第二款第二项、第三款第六项规定的假药、劣药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。” 第五，抽检的结果只对同一批次或者同一来源渠道的涉案产品有效。食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办于2015年联合发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法的通知》（下称“通知”）第二十一条规定“对同一批次或者同一类型的涉案食品药品，如因数量较大等原因，无法进行全部检验检测，根据办案需要，可以依法进行抽样检验检测。公安机关、人民检察院、人民法院对符合行政执法规范要求的抽样检验检测结果予以认可，可以作为该批次或该类型全部涉案产品的检验检测结果。”因此，即使涉案药品的抽检结果证明样品不达标或者存在违法添加成分，送检的样品与在案的所有涉案药品是否都具有同一性，是否所有的在案药品与送检样品都来自同一渠道、同一批次，否则，送检样品的抽检结果依法只能代表与其同一批次、同一渠道的涉案药品的品质，而不能代表其余不同渠道、不同批次的涉案药品。 |
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