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毕业于中国政法大学。先后获得工学学士及法律硕士学位，具有工程和法律的复合专业背景。现主要执业领域为：建设工程、房地产、银行等领域的诉讼及非诉讼法律服务。
当前，由于种种现实因素，建设工程领域普遍存在工程违法发包、转包、挂靠等情形。实际施工人对工程款的权利主张存在困境。笔者以我国法律法规、司法解释、实务判例为依据，对实际施工人主张权利的方式进行归纳总结。 最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》中发表观点称，“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”据此，除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所指代的实际施工人主体外，本文所述内容包含最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的挂靠人。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《管理办法》”）对于转包、违法分包、挂靠三种情形下实际施工人的认定标准进行了规定。 1、违法发包 违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。主要包括：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。 2、转包 转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。 3、挂靠 挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；《管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。 4、违法分包 违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 1、要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带责任 案例1:（2017）最高法民申1590号 案情简介：2012年6月10日，发包人京源公司与承包人五建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定京源公司作为发包方，将宁夏××苑楼工程承包给五建公司，2012年6月20日，王某海与五建公司九分公司签订了《项目施工承包协议》，约定五建公司九分公司将宁夏××苑楼项目工程承包给王某海。后因工程款结算问题，王某海将本案诉至法院。 法院认为：虽然京源公司与实际施工人王某海之间并未签订合同，但其应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。涉案工程系于2014年10月30日起被京源公司实际使用，自交付之日起京源公司就应将尚未支付的工程款支付给宁夏某建公司，但京源公司未支付剩余工程款，其欠付工程款的事实是清楚的。因此，京源公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失。 2、实际施工人提起代位权诉讼向发包人主张权利 《民法典》第五百三十五条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 2020《施工合同司法解释（一）》第四十四条，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 案例2: （2020）渝04民终153号 案情简介：2012年11月15日，工程承包人重庆电力建设总公司与工程分包人重庆市德感建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》。2012年11月16日，德感公司与刘某签订《工程项目内部承包合同》，约定：德感公司将大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程内部承包给刘某。刘某上诉称：刘某是案涉工程的实际施工人，其可以向电建公司主张支付工程价款。刘某与德感公司形成转包合同关系，而非挂靠合同关系。电建公司辩称：刘某与德感公司系挂靠关系，而不是工程转包或者分包关系，也无适用该司法解释第四十四条规定的余地。 法院认为：刘某与德感公司形成的是挂靠合同关系，而非工程转包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下，以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人（通常说的工程挂靠合同关系中的挂靠人）。况且，该条规定的是实际施工人可以向工程发包人提起代位诉讼，而不是向工程承包人提起代位诉讼。因此，刘某以该条为法律依据提起本案代位诉讼的理由不能成立。 3、借用资质的实际施工人以事实合同关系直接起诉发包人 发包人知情的借用资质情形下当事人之间的法律关系及施工合同的效力在发包人知情的情形下，借用资质行为的法律性质属于《民法典》第一百四十六条规定的“虚假的意思表示”。发包人和承包人之间签订的施工合同无效，实际施工人有权以事实合同关系为由直接向发包人主张权利。 案例3: （2019）最高法民再329号 案情简介：朱某军与四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）签订《挂靠协议》，朱某军以中顶公司的名义承包了乌兰县国土资源局发包的案涉工程并进行施工，现已竣工验收。之后，中顶公司向乌兰县国土资源局出具《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的'乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……”。 法院认为：朱某军挂靠中顶公司借用其资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某军有权直接向乌兰县国土资源局主张工程款。 END 作者 | 叶鹤峰 编辑 | 建纬品牌部 自然资源与基础设施部系建纬律师事务所的核心业务部门之一。致力于利用建纬在市政与基础设施领域的领先优势，为客户提供优质的法律服务，部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具有土地规划、矿产、能源、电力、环境、房屋、市政、交通、金融等行业与法律复合背景的专业律师。 自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F+EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。 |
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