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江苏良筑律师事务所 王世良 ……………………………………………………… 内部承包是现行大多数民营施工企业的主要经营模式，以收取管理费作为企业日常运转和获利的途径。真正的内部承包须具备一定条件和要求，而现在很多内部承包实质上是挂靠或转包，其中又以挂靠为主。那么，现实中的工程基本都是由实际施工人挂靠施工企业进行施工，这也是建筑市场中最主要的施工承包模式。
一 挂靠经营中施工企业的最大风险 在挂靠经营中，施工企业最大的风险是什么？有观点认为，挂靠中最大的风险是实际施工人失去联系，导致欠付的材料款、农民工工资、分包款需要由施工企业来支付。不可否认，这也是被挂靠的施工企业普遍会遇到的情况。也有观点认为，挂靠可能会被建设主管部门进行行政处罚，因挂靠被行政处罚的又有几家施工企业呢？实践中很少听说因挂靠被行政处罚的情况。 如若实际施工人失踪，可能面临着材料款、分包款、农民工工资需要施工企业承担的情形，但是材料款、分包款、农民工工资的欠款对整个工程造价来说，数额不是很大，大多是几十万，涉及到百万的相对不多，且在诉讼中施工企业不一定承担付款责任。根据经验，这样的案件至少有一半以上的法院会判决施工企业不需要承担责任。即使施工企业承担了责任，那么发包人处可能还有工程款可以收回，施工企业也还可以向实际施工人进行追偿，这在一定程度上是可以弥补部分损失的。 这里想强调的是，施工企业允许他人挂靠的风险远不止上述情况。还有一个可能存在的风险要比上面提到的风险大得多，那就是要求施工企业支付整个工程造价给实际施工人的风险。 特别是经济增长速度放缓情形下，房地产行业以及一些新建厂房的实体企业随时面临倒闭的可能。当发包人没有能力支付工程款的时候，实际施工人往往可能会将主张工程款的希望和矛头对准施工企业。当施工企业面临这样的纠纷时，往往一个这样的纠纷就会使施工企业陷入万劫不复的境地。 那么，法院对于此类纠纷的裁判观点如何？施工企业应该如何应对、如何防范呢？
二 内部承包与挂靠、转包的区分 大多数挂靠经营中，实际施工人与施工总承包人签订的是《内部承包协议》，部分转包经营中，实际施工人与总承包人也是签订《内部承包协议》。内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。所以，内部承包的实质还是由总承包企业自己经营，只是和企业内部人员或者机构进行一定的分工，使用的是总承包人的资金、设备、人员等。而挂靠则是由实际施工人自己组织资金、人员、设备，除了缴纳管理费和做账外，总承包人不参与任何经营管理，有时候会配合办理工程验收等手续，但是不对实际施工人进行任何实际的管理。 内部承包是法律允许的一种经营模式，是合法的。而挂靠则是法律严令禁止的行为，属于需要打击的行为。内部承包的权利义务和挂靠的权利义务往往会有一定的重合。通过一定的技术操作，挂靠行为又可以被认定为内部承包。 认定是挂靠还是内部承包，一直是个争议很大的问题。首先，要捋清怎么去认定是内部承包行为还是挂靠行为？ 如果被认定为内部承包，那么，只是一个内部承包经营纠纷，严格说都不是合同法上的合同纠纷，按照《内部承包协议》由承包人与内部承包人进行利益分配。对于承包人来讲，主张权利往往会比较难，因为其并不掌握工程的真实账目和支出成本。而因挂靠发生纠纷，则实际施工人可以根据建设工程施工合同向发包人主张工程款，权利义务就简单明了，只要确定了工程造价，实际施工人主张权利就会非常容易。所以，有些内部承包行为承包人希望法院认定为挂靠，而有些挂靠行为总承包人又希望被认定为内部承包，因此产生了各种争议。 是内部承包行为还是挂靠行为，法院认定时一般会从几个角度去考虑： 1 . 如果与总包企业签订内部承包协议的相对方是总包企业下属的分支机构、分公司、在册项目经理或者其他员工的，则可能会是合法有效的内部承包；如果与总包签订内部承包协议的相对方是与总包企业没有任何隶属关系的其他企业、机构，或者是与企业没有实际劳动关系的个人（包括虽然社保在企业缴纳，但是社保费用自行承担，企业不予发放工资，不受企业管理的个人），法院一般会认定为挂靠行为，而不属于内部承包行为。 2 . 以总包企业是否对工程给予了资金、技术、设备、人力等方面的支持来区分挂靠和内部承包。即使与总包企业签订内部承包协议的是总包的分公司或正式员工，但是总包企业没有给予任何资金、技术、设备、人力等方面支持的，法院一般也会认定为是挂靠行为，而不是内部承包行为。 3 . 看总包企业的利润分配方式：如果总承包企业只收取固定额度的管理费和税金，不承担任何经营风险，所有的费用全部独立计算，则一般会认定为挂靠；如果总包企业参与工程利润分成，则认定为内部承包的可能性会比较大。 从部分法院的规范性文件中可以得知，有地方法院明确了认定内部承包和挂靠的具体区分标准： 1 . 四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，川高法民一（2015）3号 ，其中： 第6，如何认定内部承包？
2 . 北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，2012年8月6日京高法发[2012]245号，其中：5、如何认定建筑企业的内部承包行为？
3 . 浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其中明确: 一、如何认定内部承包合同？
4 . 杭州中院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，第一部分为建设工程纠纷案件，其中一、合同效力认定，2、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？
那么，能否根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条认定挂靠行为？ 建设部于2014年8月4日出台了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市［2014］118号文），其中第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：
上述规定，对于认定挂靠给出了非常简单可行的评判标准。 但是，在民事案件中，是否可以据此去认定挂靠呢？ 我们认为不可以。按该条款的第一、第二项认定挂靠没有问题，但是从第三项起，存在这些行为的可能不仅仅是出现了挂靠情形，比如第五项规定，没有为现场相关人员中一人以上缴纳社保的认定为挂靠。现实中也确实存在很多没有给员工签订书面劳动合同、没有缴纳社保的情形，这只是一种违反劳动法的违法行为，应当根据《劳动法》以及相关的社保缴纳管理办法进行处罚，而不应当认为只要有这样的行为就视为挂靠、给予施工单位按照工程造价一定比例进行罚款的行政处罚。对于事实的认定不可用“视为”，如果因此强扣帽子给总包企业，一定要认定为挂靠，显然是非常不妥也是非常片面的。所以，我们认为该办法不能作为认定挂靠或者分包的依据，更不能作为行政处罚认定的依据。 小结 从上述法院的相关规定可以看出，内部承包是施工企业将工程交给与其有行政隶属关系或管理关系的机构或个人，如果是发包给个人的，个人与施工企业有劳动和社保关系，施工企业对该工程在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，且内部承包的对外民事权利义务主体为该建筑施工企业。 挂靠仅仅是借用施工企业的资质，与施工企业无社保、劳动合同关系、无行政隶属关系。施工企业不会在资金、技术、设备等方面给予支持，且挂靠人可以以自己的名义对外购买材料、租赁设备、将部分工程再予以分包等。 实践中，通常以介入工程的时间来判断是挂靠还是内部承包，参与前期的招投标、与发包人签订建设工程施工合同等可被认定是挂靠，没有参与的就是内部承包或转包，这种区分其实是不准确的。区分挂靠还是内部承包，主要还是看与施工企业有无行政隶属关系，劳动、社保关系以及施工企业是否投入资金、设备、技术等来判断。
三 转包与挂靠的区分 挂靠作为名词和表述，在法律或者最高法院司法解释中并没有提到过。法律和司法解释中，一直使用的是“借用”一词。而在各省高院及以下级别法院审理建设工程施工合同纠纷指导意见中，挂靠一词则是多次出现，这也是施工实践中经常听到的一个词。 2004年，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条中提到合同无效情形时，包括了：“没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的”。此处无效合同中的无资质借用有资质的，我们认为应当包括没有任何资质的借用有资质的，以及资质等级低不够承接相应工程而需要借用比其自身高的具备承接资质的企业。 那么还有一种情况，借用资质的施工企业自身具备承接资质，但却借用了另外一家有资质企业名义承接工程的合同是否有效呢？ 现实中这样的情况也是确实存在的，比如该企业因为安全生产许可证被暂扣而无法招投标或承接工程，而其本身是具备资质的，此时的企业去借用另外一家有资质的企业承揽工程，这样的情况还是经常会发生的，是否有安全生产许可证本身不影响合同的效力问题。所以，此时的挂靠合同是否有效呢？根据这条规定，我们认为应当是有效的，但它也属于一种挂靠行为。 由此可见，工程挂靠就是某一施工企业或个人因为某种原因不能够或者不方便直接以自己名义承接工程，就和另外一家企业（可能本身也不具备资质或者资质等级不够）谈妥，以该企业的名义承接并履行合同，办理相关建设手续，而实际的权利义务全部由借用人来承担，被借用人则收取一定的管理费并由借用人承担实际发生税金的行为。实践中，被挂靠企业对实际施工人往往也不是完全不予管理，由于实际施工人导致的纠纷往往牵扯到被挂靠人，所以现在的被挂靠人往往注重风险防范，会对资金进行管控，即要求全部资金必须从被挂靠人公司流转，更有部分企业甚至对实际施工人对外付款进行监管。在项目办理各项手续、验收时，被挂靠人也往往派人到场参与，但这些配合并不改变工程本身的挂靠性质。 挂靠中一般会出现三方主体，即发包人，总承包人以及实际施工人。 转包是总承包人（可以是具备资质，也可以是本身不具备资质）承接工程以后，将全部工程转由其他人施工，转承包人一般是不具备施工资质的个人或企业，但是有时候转承包人也具备相应的施工资质。 在法院的审理意见中，对挂靠和转包又是如何区分的呢？ 四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，川高法民一（2015）3号文： 3．如何认定转包？ 转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：
5 ． 如何认定借用资质（挂靠）? 借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
小结： 挂靠与转包有很多相似之处，比如与施工企业没有行政隶属关系、劳动、社保关系，施工企业收取管理费，挂靠人、转包人自己筹集资金进行工程建设，可以以自己的名义对外购买材料、租赁设备、将工程再进行分包等。 但是挂靠与转包还是有区别的。挂靠人通常是自己去找工程，找到工程之后因没有资质才找一家有资质的施工企业，然后挂靠在其名下参与前期的招投标、与发包人签订建设工程施工合同等。转包是施工企业承接工程之后再将工程整体转包给其他企业或者个人。区分二者要看介入工程的时间点，参与前期工程的洽谈的则为挂靠，没有参与的则为转包。另外，在工程款的支付上，挂靠人有时可以直接到发包人处领取工程款，而在转包关系中，工程款一般是先进入施工企业的账户，然后再由施工企业支付给转承包人。 很多人认为转包和挂靠没有区别，都会导致合同无效，实际施工人向承包人主张工程款，承包人都要支付工程款，但是这种观点导致了总承包人很多时候承担了本不应由其承担的损失。
四 挂靠的实际施工人 向施工企业主张工程款的处理 经过梳理，我们发现目前挂靠关系中实际施工人向施工企业（总承包人）主张工程款的，部分法院予以支持，也有部分法院不予支持。 1 . 法院直接驳回诉讼请求 在（2013）丽莲民重字第1号案件中，法院认为：
在（2014）鲁民再字第21号案件中，法院认为：
在（2013）苏民终字第0347号案件中，法院认为：
从上述案例可以看出，在挂靠关系中，挂靠人与施工企业只是借用资质的关系，挂靠人借用施工企业资质进行工程建设，施工企业没有履行与发包人签订的建设工程施工合同的真实意思表示且其未参与工程的施工，此时，施工企业不享有实际的合同权利，挂靠人不能向施工企业主张工程款。 2 . 法院支持 在（2015）甬镇民初字第924号案件中，法院认为：
在（2014）双流民初字第4443号案件中，法院对实际施工人关于其系挂靠在施工企业处实际进行施工，实际施工人、施工企业之间系挂靠施工关系的主张予以支持。关于施工企业是否应向实际施工人支付工程款的问题，法院认为：
在（2016）苏13民终31号案件中，法院认为：
从上述案例可以看出，法院认为工程是实际施工人完成的，且工程已经竣工验收，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，判决施工企业向其支付工程款。 司法实践中，实际施工人起诉施工企业要求其支付工程款的，法院大多都会予以支持。
五 施工企业如何应对 实际施工人向其主张工程款 正如前文分析，司法实践中，有些案件会判决总承包人承担支付工程款的责任，有的法院会认为总承包人对挂靠人没有付款责任。对于发包人有支付能力的时候，怎么样处理都对总承包人都没有实质性的影响和损失，但是当发包人没有支付能力的时候呢？这就意味着要由总承包人来付款。少则千万多则上亿元的工程款，对于总承包人来说，一个这样的判决足以让其无法继续经营。 如果总承包人或其代理律师基于承包人与实际施工人之间的内部承包合同，就认为总承包人承担付款责任是理所当然的，我们认为，这样的观点并不完全正确。总承包人面对这样的境遇完全可以应对，而且只要具有充足的事实和法律依据，且应对得当，总承包人是不需要承担付款责任的。 作为被挂靠的总承包人应该如何应对呢？真实的法律关系又是什么？ 现在的主流观点认为：发包人是与总承包人签订了《建设工程施工合同》，发包人与总承包人有承包合同关系，而总承包人与挂靠人又有《内部承包合同》，认为这也是一份承发包合同。根据合同的相对性，第一付款责任人是总承包单位，然后根据最高法院司法解释第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由发包人承担付款责任。 这一条可以适用于挂靠的情形吗？ 仔细研究后，我们认为是不能适用于挂靠情形的，司法解释第26条只说了违法分包、转包由总承包人承担责任，发包人欠款范围内连带。但是对于挂靠或者借用资质只字未提，所以我们认为挂靠不能适用司法解释二十六条。 我们认为：发包人与总承包人签订的《建设工程施工合同》是承发包合同。而基于挂靠的《内部承包协议》不是一份承发包合同，其仅仅是一份挂靠或者借用合同。不能按照建设工程施工合同确定双方的权利义务关系，应该根据合同的内容来确定双方的权利义务关系。总承包人的义务是提供资质以及配合办理相关手续、开具发票等义务，而权利就是收取税管费。挂靠人的义务则是缴纳管理费和税金，权利是以总承包人的名义对外组织施工。总承包人在内部承包协议中也反映不出有支付工程款的义务（极少数在内部承包协议中明确总承包人支付工程款的例外），而在法律没有规定的情况下，总承包人没有付款义务。所以，我们认为只要处理得当，总承包人是不需要承担挂靠中工程款支付责任的。 那么问题来了，发包人与总承包人签订了《建设工程施工合同》，总承包人可以根据该合同收取工程款，而没有工程款的支付义务，是不是自相矛盾？我们来看看这三者之间的法律关系到底是什么？ 首先，承发包双方签订的《建设工程施工合同》是否有效？这是一个很有争议的问题，多地法院处理方式也不一样，有的会以《内部承包协议》在《建设工程施工合同》的前后区分合同是否有效，有的则以发包人是否知道挂靠来区分建设工程施工合同是否有效。我们则认为，不管什么情况，只要挂靠，建设工程施工合同都应当无效。理由是：根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第1条第二款，“没有资质的实际施工人借用有资质的企业签订的建设工程施工合同无效。”挂靠中只有一份建设工程施工合同，仔细研读后发现，本条说的是实际施工人借用资质后，用借来的资质与发包人签订的那份建设工程施工合同无效，这是该份合同无效的法律依据。 总承包人签订建设工程施工合同时，其并没有要履行合同的意思表示。以总包单位的名义签订合同使得形式上合法了，但是其目的是使得没有资质或者资质不够的企业、个人能够顺利承接工程，完全符合合同法规定的以合法形式掩盖非法目的，也属于合同无效的理由。 这里的挂靠人与发包人有没有直接关系呢？我们认为挂靠人和发包人才是真正的履行合同的双方。以总承包人名义签订的建设工程施工合同是挂靠人的真实意思表示，而工程的实际建造方是挂靠人，权利义务的享有和履行方也是挂靠人。所以，挂靠人虽然没有以自己名义与发包人签订合同，但实际履行《建设工程施工合同》的是发包人和挂靠人。而发包人和总承包人所签的合同中的约定，包括计价方式、标准、支付时间等都是发包人与挂靠人的真实意思表示。所以，我们认为建设工程施工合同的双方应是发包人和挂靠人。也就是说，挂靠人应当直接向发包人主张工程款，发包人已经支付给总承包人的，总承包人应支付给挂靠人。 江苏高院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》有个征求意见稿，虽然还没有正式通过，但是却可以看出省高院处理该类问题的思路和观点。 其中第7条规定：
由此可见，挂靠人如果在内部承包协议中没有约定对工程款承担付款责任的，江苏省高院也认为不应当由挂靠人对被挂靠人承担付款责任。工程的利润由挂靠人享有，那么发包人无力支付工程款的风险由挂靠人承担才能更合理。 所以，施工总承包人在面对这种情况的时候，应力争让法院认定双方是挂靠关系，并着重陈述被挂靠人不承担付款责任的理由。 六 转包中，总承包人应否支付工程款的判断 在转包中，总承包单位承接工程后，再转给实际施工人施工。这个过程中就存在两份建设工程施工合同。总承包人与实际施工人之间的合同计价标准和支付方式也可能完全不同于总承包合同。转包中实际施工人根据《建工解释》第26条第2款，总承包人承担付款责任，发包人承担欠付工程款的连带责任。 所以，转包中如发包人没有支付能力，总承包人就需承担支付责任。 七 施工企业面临破产 挂靠中实际施工人如何主张工程款 在施工企业面临破产的情况下，实际施工人应尽可能地披露自己的挂靠信息并提供证据，明确该工程是挂靠在施工企业名下承接。此时，因施工企业没有实际施工，也未履行其与发包人的合同，实际施工人已取代承包人而与发包人形成事实上的权利义务关系。在此情况下，实际施工人可直接起诉发包人要求发包人支付工程款。 实践中，如果施工总承包人经济状况不佳，往往会导致挂靠在其名下施工的工程款被冻结或者被执行。确认属于实际施工人挂靠的，其他执行人往往不能再执行实际施工人挂靠所发生的工程款，实际施工人的权利就能够得到保障。 八 发包人面临破产 挂靠中实际施工人如何主张工程款 在发包人破产的情况下，挂靠中的实际施工人仍可主张工程价款的优先受偿权，因发包人破产后，其财产会成为破产财产，破产财产清偿有其法定的顺序，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。 由此可见，实际施工人得到偿付的可能性很小。而根据之前的分析，挂靠中的实际施工人是没有权利向总承包人主张工程款的。发包人无力支付，总承包无需支付，对实际施工人来说实现权利的希望就变得渺茫。此时的实际施工人，可以利用转包与挂靠之间有众多共同点但却难以区分的特点，充分论证，使法院认定是转包关系而非挂靠。很多总承包单位对挂靠和转包的不同法律后果并不清楚，实际施工人主张转包，总承包人甚至会直接认可。对于总承包人明白挂靠和转包的不同法律后果的，何时起诉、是否起诉的主动权仍掌握在实际施工人手中，完全可以利用主动权，收集好对自己有利的证据后再进行诉讼。 所以，此时的实际施工人收集可以认定为转包的相关证据，并以转包为依据，根据建工解释第26条要求总包方承担付款责任，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任，实际施工人有可能实现自己的主张和目的。 九 挂靠中，施工企业可否向发包人主张工程款 施工企业可以依据其与发包人签订的建设工程施工合同向发包人主张工程款，而且法院大多都会支持。如果发包人与实际施工人进行了结算并支付工程款，则总承包人再主张工程款就很难得到支持。 经过分析，建筑企业挂靠面临的最大风险，就是可能会承担整个工程款支付的责任。更为严重的是，很多建筑企业还没有意识到这样的风险。如果没有意识到这样的风险，就不会提前应对，等到实际施工人已经做了充分的准备，并取得了相应的证据，那建筑企业就很难在诉讼中取得优势地位，从而可能承担本不应承担的责任。作为施工企业，只有未雨绸缪，提前做好准备才能合理规避此类风险。 核校：焦文 璐蔓
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