|
判断“黑合同”是否构成“实质性变更”的考虑因素  引言 在建设工程领域，对“黑合同”进行判断的主要因素就是考察其是否对“白合同”的内容进行了实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，这里的实质性内容主要是指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。但是，这一规定依然过于抽象和笼统，诸如前述的工程价款仅指价款的数额，还是包括价款的支付时间和支付方式？如在标力建设集团有限公司与宁波华信投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]中，浙江省高级人民法院就认为：“由于该约定仅系对进度款支付具体时间及方式的变更，不涉及最终工程价款的变更，故该变更不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条所规定的'实质性’内容变更。”另是否只要前述第二条中的内容发生了变动就属于合同发生了实质性变更，还是需要综合考量变动原因、幅度等因素？ 正是由于上述司法解释没有明确的规定，这就使得司法实践对这类案件处理时无法掌握统一评判原则、从而对案件作出较为统一的裁判结果。本文拟从提炼司法案例认定标准的角度，来总结“黑合同”构成“实质性变更”的考虑因素，以供读者们参考。 一、看变更的原因 由于建设工程工期普遍较长，上下游涉及主体众多，故而会有很多原因导致工程延期、款项支付不及时、工程范围增减等情况的发生，发包人与承包人很有可能会在施工过程中对中标合同的部分内容作出相应的调整，这就需要对内容变更的原因进行考察，对于双方当事人因为客观情况发生了变化而不得已作出的调整，并不属于实质性变更的范畴。 在四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷案[2]中，最高人民法院认为：“虽然补充协议中约定的07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订'阴阳合同’或者'黑白合同’，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。” 同样，在绵阳翔威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[3]中，最高人民法院也认为：“《补充协议二》是翔威公司的真实意思表示，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合同履行过程中翔威公司迟延支付工程进度款导致停工，双方因此再次协商约定提高工程单价，不属于在备案的中标合同之外另行签订实质性内容不一致的'黑合同’，自不应因此而认定无效。” 二、看变更的幅度 第二个判断是否构成合同实质性变更的就是合同变更的幅度。因为合同变更幅度大小决定是对双方当事人权利义务产生影响大小。在实践中主要是工程价款的变更幅度，也包括工期、工程质量、价款支付时间等的变更幅度，如果变更的幅度过大导致双方当事人主要权利义务发生了较大的变化，就可认定为是实质性内容的变更，属于“黑合同”。对于变更幅度究竟多大才是合适的幅度，在司法实践中更多地依赖审理法官的自由裁量，并无统一的标准衡量比例。 在中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷案[4]中，山东省高级人民法院认为：“在如何认定实质性内容的违反或背离上，关于工程价款一项，应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定未备案合同为无效合同。本案中，未备案合同和备案合同在工程质量、工程期限方面没有明显变化；在工程价款方面，备案合同约定的工程价款为68836.97万元（55993.66万元+12843.31万元），未备案合同约定的工程价款为暂定1200元/㎡，总价暂定为45600万元，最终以工程结算为依据，两者比较，备案合同的金额较未备案合同降低了33.7%，即刚超过三分之一的正常范围。但双方当事人最终确定的结算值为61300万元，并未超过三分之一的正常范围。鉴于未备案合同是双方当事人真实意思表示且在实际施工过程中是据之履行的，且最终结算值的变化未超过备案合同载明工程价款的三分之一，故未备案合同效力应予认定。” 但是在济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[5]中，最高人民法院认为：“双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。” 三、看变更的对外影响 应考察合同内容的变更是否对其他竞标人的合法权益造成的负面影响，是否影响了其他投标人中标以及相关的合法权益。招投标必须在公平、公正、公开、诚信的前提下进行，若招标人和中标人在“白合同”之外另行签订一份实质性内容不同的合同，这不仅会使得其他投标人丧失公平竞标的机会，还可能会限制或者排除其他投标人的合法权益，这就导致招标程序形同虚设，严重破坏市场秩序。 在惠元（厦门）房地产发展有限公司、中铁二局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案[6]中，最高人民法院认为：“中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。……上述补充合同、补充协议、结算协议不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，与《建设工程施工合同》之间不属于'黑白合同’关系，具体可从以下两个方面分析。第一，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》系对《建设工程施工合同》的细化补充。……第二，在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式做出新的适当约定。……上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。” 四、看变更对内利益是否失衡 由于客观形势的变化，若双方当事人在工程结算时严格按照中标合同进行结算将对其中一方严重不公平，在这种情况下，当事人基于利益平衡的考虑另行签订协议，即使对中标合同中的实质性条款进行了变更，也不属于“黑合同”，可以作为最终的结算依据，这也是公平原则的应有之义。 在山东中特防科技发展有限公司、江苏省建工集团有限公司建设工程合同纠纷案[7]中，最高人民法院认为：“合同实际履行中有施工范围扩大、因建设方原因导致相关施工费用上涨等情形，备案合同价款与据实结算价格之间差距较大，一审判决认定若完全按照备案合同结算，将造成当事人利益失衡是正确的。故一审将《协议书》《补充协议》纳入工程价款结算的鉴定依据之中，符合等价有偿原则，据实结算不违反双方当事人的约定和真实意思表示，对任何一方当事人并无不公，一审判决上述认定和处理并无不当。” 在重庆玉屏建筑工程有限公司与重庆市园林绿化服务中心建设工程施工合同纠纷案[8]中，重庆市高级人民法院认为：“《结算会议纪要》系在'由于设计重大变更和变更增量导致该项目工期延误127天’的情况下，由双方当事人通过达成会议纪要的方式对2、3、4号楼执行的计价标准予以共同确认，双方当事人的本意在于通过变更2、3、4号楼的计价标准对因园林绿化中心存在重大设计变更和变更增量，导致案涉工程工期延误127天而对玉屏建筑公司在施工过程中所遭受的损失予以弥补。该《结算方式纪要》实质上系双方当事人在办理结算过程中所形成的'结算资料’，系双方当事人的真实意思表示，理应作为结算依据。” 综上，在对“黑合同”进行判断时，并非对中标合同中的任何变更都属于实质性变更，也并非只要工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的变更就属于实质性变更。判断是否构成实质性变更还需要综合变更的原因、幅度的大小、是否影响其他竞标人、当事人之间是否利益失衡等多方面因素，并非刻板对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条进行理解适用。 声明：文章仅代表作者观点，不视为本团队正式法律意见或建议，仅供讨论交流使用。 附：参考案例 [1]浙江省高级人民法院（2017）浙民申1067号民事裁定书。 [2]最高人民法院（2019）最高法民终557号民事判决书。 [3]最高人民法院（2020）最高法民申182号裁定书。 [4]山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第26号民事判决书。 [5]最高人民法院（2015）民申字第3575号民事裁定书。 [6]最高人民法院（2022）最高法民申262号民事裁定书。 [7]最高人民法院（2019）最高法民终990号判决书。 [8]重庆市高级人民法院（2017）渝民终392号民事判决书。
文章作者 | 陈光杰 排版编辑 | 王瑱玥 |
|
|
