秦天宝 杨茹凯：系统论视角下检察权与行政权良性互动的实现——以行政公益诉讼诉前程序为场域

原创 秦天宝 杨茹凯 学术研究 2023-07-05 09:57 发表于广东

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系统论视角下检察权与行政权良性互动的实现——以行政公益诉讼诉前程序为场域

撰文丨秦天宝 杨茹凯

秦天宝，武汉大学环境法研究所教授、博士生导师；

杨茹凯，武汉大学环境法研究所研究人员。

  [摘 要]  基于中国国情与政情发展起来的检察权，并不适合于“行政权—司法权”的传统分析范式，检察权与行政权的互动亦面临着实然困境，集中体现于行政公益诉讼诉前检察建议的单一与诉前协商程序的失范。系统论为检察权与行政权在诉前程序中的良性互动提供了重要视角，具体证成逻辑在于，明确两权在分工基础上的合作关系，建立内外并行的互动路径，在系统内部层面重塑检察权与行政权之间的良性互动关系，在系统外部层面引入与外界的对话协商机制，从系统论的目的性、内部优化、自适应性与层次性方面，建构起检察权与行政权在行政公益诉讼诉前程序中的良性互动体系。

  [关键词]  系统论 检察权 行政权 良性互动 诉前程序

检察权与行政权的关系定位是一个经典问题。在传统“行政权—司法权”的分析框架下，英美法系国家和大陆法系国家均未对检察权的属性或性质明确界定，检察权在权力运行上偏向于行政性或介于行政性与司法性之间。在中国的司法语境下，1982年《宪法》将检察机关定位为法律监督机关，但同样未指明检察权的属性或性质，理论界与实务界亦未对此达成共识。检察权与行政权关系的本质是检察权通过能动监督的方式对行政权依法“干预”，但由于检察权的属性或性质不明，导致检察权能动的限度不明，在与行政权互动中出现衔接不畅等问题。自2017年《行政诉讼法》第25条正式确立行政公益诉讼制度后，两权关系的运行困境在行政公益诉讼中日益凸显，而在其诉前检察建议、协商等程序中更具代表性，在检察建议方面表现为单一化，在诉前协商层面表现为无序化。最高人民检察院对检察权与行政权在行政公益诉讼中的互动困境已有认知与举措，通过《人民检察院公益诉讼办案规则》《人民检察院审查案件听证工作规定》等规范确认了公益诉讼中的磋商、听证程序，但这种探讨呈现初步、表面、片面、末端等特点，未从检察权与行政权的关系层面对诉前程序进行本质性、规范性与结构性的解构与重构。

卢曼系统论至今仍然是全球参与者群体中最具影响力的社会学思考和研究范式之一，其理论内核契合行政公益诉讼的现存问题与改进方向，基于系统论的复杂性理论、自创生理论、二阶立场理论等内涵来分析变革动因与改良方向具有结构性、全面性、科学性的理论意义与实践价值。本文基于卢曼系统论的理论内核和分析逻辑，聚焦于检察权与行政权在行政公益诉讼诉前阶段的互动，从检察权与行政权的互动逻辑、路径原理出发，希冀为最高检的诉前程序改革提供理论基础与实践指引。

一、系统论视角下检察权与行政权良性互动的诉前困境

诉前程序作为检察机关提起环境行政公益诉讼的必经程序，是环境行政公益诉讼结案的主要方式，^[１]为保护和改善生态环境、实现中华民族的永续发展^[２]发挥着重要作用。因此，以诉前程序为对象，研究两权的互动困境；以系统论原理为视角，探析两权的互动机理，具有参考价值与实践意义。

（一）诉前程序的困境梳理：封闭化与无序化

在诉前检察建议方面，行政公益诉讼“诉前程序”是否仅仅指检察建议，至少在规范层面还有讨论的空间。现有规范呈现出形式上的单向性，未赋予检察建议失效情况下行政机关的“救济”之道，检察建议规定本身亦存在大量留白。《行政诉讼法》第25条第4款及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条并未明确何为“诉前程序”，但从条文体系可看出提起诉讼的前置要求是检察机关已“向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责”，但“行政机关不依法履行职责”。《人民检察院公益诉讼办案规则》“检察建议”专节中并未指明检察建议与诉前程序的关系，甚至并未出现“诉前程序”表述。2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第13条明文规定了检察民事公益诉讼诉前程序，第45条指出检察机关的举证责任包括“（二）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实”，姑且不论该规范的效力和颁布时间，第45条似乎指明了行政公益诉讼诉前程序的内容，但却又并非如第13条般明确，结合上位法可得出结论：目前我国并无法律明确指出何为“行政公益诉讼诉前程序”，这无疑出现了诉前程序规范教义上的空白。规范不明确导致检察权与行政权的互动是片面的单向的，检察建议的封闭化运行继而引发了性质地位不清、作出程序不民主、作出内容不专业、执行效果不佳等一系列问题。如东营市垦利区人民检察院诉环境保护局不履行法定职责一案，^[３]环保局书面回复拒绝按照检察建议履行相关职责，根本原因在于检察权与行政权在互动中未形成保护环境公益的合力。

在诉前协商程序方面，行政公益诉讼的诉前协商尚处于初步探索阶段，主要存在概念模糊、规范混乱、缺乏统一高阶立法、衔接不畅等基本问题。《民法典》第500条、《固体废物污染防治法》第122条、《对外贸易法》第42条等均有“磋商”表述，然而并未指明其具体含义；《人民检察院公益诉讼办案规则》第70条规定了“磋商”的适用范围与开展形式，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第1条明确了“磋商”在生态环境损害赔偿诉讼中的前置程序地位。由此可见，“磋商”在中央立法层面已成为法律术语；而“圆桌会议”这一表述则多现于工作要点、^[４]指导性案例^[５]等非正式法律文件中。检察听证与上述两种诉前新形式有所不同。听证制度分为个案裁决型与政策形成型，^[６]前者为对抗性程序下行政主体与利害关系相对人之间的纠纷解决，是司法型听证制度；后者为多方协调下公共政策方案的形成，是立法型听证制度。^[７]行政公益诉讼制度中的检察听证处理的是个案下的公共利益问题。《人民检察院审查案件听证工作规定》《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》等规定了适用范围、听证程序等。与诉前磋商或圆桌会议等形式有所不同，检察听证更多的是第三方的引入，致力于实现诉前程序的司法化、规范化。但两者并非是互斥关系，而是去行政化、趋司法化演进背景下区别于典型性司法活动的检察机关的办案方式、理念内核、主体地位、互动方式、沟通结构等方面。^[８]但地方规范对上述概念似乎未加以区分，或是单列，如福建省《关于建立行政公益诉讼诉前圆桌会议机制的规定（试行）》等；或是并列，如四川省《关于建立行政公益诉讼诉前磋商会议工作机制及诉前圆桌会议机制的实施办法》、安义县《行政公益诉讼立案磋商和圆桌会议机制》等。这些规范在适用范围、开展形式、参与主体等方面基本一致。在某种意义上，福建、四川、江西、湖北等地方出现的以磋商、圆桌会议、检察听证等为主要形式的行政公益诉讼诉前探索，实质上是在实践中形成的对现行检察建议单向性、封闭性、效力不足等问题的自发性矫正。遗憾的是，地方的自发性实践并未形成成熟的理论自觉。因此，如何在“求同存异”的基础上处理诉前磋商、圆桌会议等形式与检察听证的关系对诉前程序的改良具有重要意义，对两者的运行现状进行检视并分析内因是厘清两者关系的必要前提。

（二）诉前困境的深层解读：系统论复杂性原理

如前所述，诉前程序的运行困境主要包括检察建议方面的封闭化与诉前协商方面的无序化。两权关系在诉前阶段的定位不明与互动不畅，随之产生了诉讼阶段和诉后阶段一系列的“连锁反应”。检察权对政府履职标准的“偏见”判断掩盖了致使社会公益受损的真正动因，对法院作出不利于行政权的判决造成了一定的诱导。即使法院作出了相应判决，由于判决与事实相“割离”和缺乏后续的监督，判决在执行上仍“难以为继”。行政公益诉讼诉前程序现实困境的根源在于检察权与行政权的关系定位不明；实然层面的受阻，对检察权与行政权的良性互动提出了新的双赢、共赢、多赢的改良要求。这也是新时代下党和人民对法律监督理念的新要求，^[９]这需要从一般原理层面进行深层解构。

系统论的复杂性理论为两权互动提供了改良动因。外部环境复杂性的增加对应着风险不可知的扩散，系统内部亦需复杂性增量以应对外部环境复杂性的增加，这对目前检察权与行政权在系统内封闭式的线性运行提出了更高的新要求。卢曼对法社会学理论“重新发现”的出发点源于20世纪兴起的复杂性理论，不仅仅局限于线性思维对世界特征的简单性概括，而是通过探寻世界的复杂性以构建相适应的系统。卢曼认为系统的存在是一个连续统一体，而不是一个离散的状态；系统的复杂性是指一个系统由某些元素组成，并以选择性的方式实现它们之间的关系，而一个系统的复杂性和自洽性与其所处环境的要求有关。^[１０]这里的社会系统、法律系统或政治系统等是一个内部有一定结构复杂性的系统，外部环境总是比系统复杂，从而存在环境复杂性使系统丧失生存能力的风险。因此，系统为了维持其持续存在，需要不断地发展出化约复杂性的机制，而解决路径在于“增加复杂性以应对复杂性”，保证系统能够处理内部的不可能性和不充分性。^[１１]

目前，检察权元素与行政权元素之间通过简单性的检察建议实现“互动”。单向的线性思维使得系统自身的复杂性不足，以致于无法应对社会复杂性所带来的压力。法律规定的空白或模糊导致检察建议的单向化与诉前协商程序的无序化，根本在于法律系统无法应对先于理论的复杂实践，因此解燃眉之急之法在于增加法律系统内部的复杂性，加强检察权与行政权的互动。那么，检察权元素与行政权元素何以增加复杂性呢？这需要明确检察权与行政权良性互动的关系定位。

二、系统论视角下检察权与行政权良性互动的理论定位

从本土渊源、宪法规范和权力性质三重维度进行分析，检察权与行政权在行政公益诉讼诉前程序中良性互动的应然定位在于，在分工基础上进行合作。系统论的自创生理论为两权的分工合作提供了逻辑原理与改良指引，保持规范性的预期要求检察权与行政权各自做好本职工作，行政权居于第一性的决策者地位，检察权居于第二性的监督者地位；“规范上封闭与认知上开放”的二阶理论要求两权互动要秉持开放的原则而非“固步自封”。

（一）两权互动的关系定位：分工基础上的合作

1.本土渊源维度。中华人民共和国成立以来的各部宪法都保持了检察机关从属于最高国家权力机关并与国家行政机关、审判机关相并列的格局，^[１２]检察权与行政权的关系更多的是一种功能分工的关系。这符合我国国体和政体，具有历史与现实的合理性。我国检察权与行政权的目标是一致的，在分工基础上合作的两权关系自然体现了人民的政治意志。

在西方传统的分权制衡思想中，立法权、行政权和司法权相互独立但又彼此制衡，检察机关在三权政体下隶属于行政系统，检察权被视为行政权派驻在司法权的分支力量以实现对司法权的制约。大陆法系国家更多地将检察权置于中介地位，对行政权的制约体现司法性一面，对司法权的制约体现行政性一面。具体而言，检察机关在体制组织上是上命下从的科层式，行政属性明显，但在追诉犯罪、对审判进行监督等职权行使过程中明显带有司法属性，司法的功能性明显强于行政的形式性。与英美法系不同，大陆法系的检察权更多地游离于行政权之外，并非仅仅作为行政权的一个分支或延伸，而更多表现为独立的法律监督功能。两大法系均未明确检察权的法律属性或检察机关的组织归属，因而会造成检察权监督力度有限与公信力缺失。尤其对于英美法系中检察权作为行政权的一种特别形式而言，对行政权的监督会自然成为一种行政体系的内部监督，缺乏真正意义上分权制衡的“因子”，从而使监督效果大打折扣。^[１３]尽管大陆法系国家更凸显检察权的司法功能，但由于法律未加以明确，检察权是一个介于行政权与司法权之间的枢纽角色，在警检一体化中亦受到司法权的审查监督。

我国虽属于大陆法系，但我国在组织体系、权力性质、权力功能、权力运行等方面都与其他国家有较大差异。我国检察制度是“传统元素、红色基因与人类法治文明的有机结合”。^[１４]1949年《中央人民政府组织法》第5条将最高人民检察署设为国家最高检察机关，与政务院、人民革命军事委员会和最高人民法院独立并列；1954年《宪法》第84条规定最高人民检察院向全国人民代表大会负责，并在第81条规定了检察权的行使范围；1982年《宪法》明确检察机关是法律监督机关，并在131条规定了检察独立原则。总体而言，与西方“阶级分权”为本质的三权制衡不同，我国社会主义民主的权力制约是以人民为中心的思想引领的，以人民群众为主体实现权力的制约与监督。^[１５]

2.宪法规范维度。从宪法角度厘清两权关系具有根本性意义。从我国现行《宪法》第3条确立的机关定位来看，我国检察机关与行政机关的地位是平行的，而非隶属关系，检察权与行政权在社会公益保护目的方面具有互补关系。^[１６]现行《宪法》第140条明确规定了检察权与行政权在刑事案件办理中的“分工负责，互相配合，互相制约”关系。

从行政机关角度来看，现行《宪法》第85条规定行政机关是国家权力机关的执行机关，我国的权力机关是体现人民意志的人民代表大会，同时也是立法机关；那么行政权“依法履行职责”正是人民意志的要求。例如，在环境公益保护领域，现行《宪法》第26条规定了国家的环境保护义务，第9条规定了自然资源所有权的性质，这两条共同表述了环境基本国策，从而具有“国家目标条款”的规范效力，行政机关应发挥基础作用；^[１７]从专业性与职能性层面分析，行政机关也理应成为这一“义务”的主要履行者。以环境领域为例，《环境保护法》“总则”第6条明确规定了地方政府的环境保护责任；其他污染防治类、自然保护类、绿色低碳发展类等法律规范对政府的环境保护职能进行了更具体的规定。从检察机关角度来看，现行《宪法》第134条规定检察院是法律监督机关，第137条和第138条分别规定了检察独立的权力运行模式和检察一体的行政组织样态。在权力体系的设置中，检察权位于最小的一级，检察权的非实体性、监督性、非终局性等“天然特质”决定了检察权的正当运行会受到后续程序的检验，^[１８]如行政公益诉讼诉前程序中提出的检察建议往往有赖于行政权的确认。

3.权力性质维度。我国的国家机构权力体系实行“一元二阶多立”模式，包括由修宪权、释宪权等构成的最高宪法权力和立法权、行政权、审判权、检察权、军事权等构成的普通宪法权力。^[１９]与多数国家分为立法权、行政权与司法权不同，我国《宪法》并未对检察权的性质直接作出界定，而是分为了审判权和检察权。对于检察权的性质及其与行政权的关系，学界有司法权说、行政权说、司法权与行政权兼具说、法律监督权说等观点。若基于“行政权—司法权”的分析工具进行研判，则不符合中国特色社会主义制度下检察权在国家权力架构中的发展空间，亦有以偏概全之嫌。^[２０]那么如何理解检察权的法律“监督”职能呢？若理解为“指挥”“领导”等，这显然是一种上下关系，不符合我国《宪法》对检察机关和行政机关的定位。从体系解释角度来看，检察权的设置主要从防止公权力异化的“分权制衡”角度考虑，不乏不同时性、地位优越性的内涵。^[２１]因此，本文从权力组织形式、权力功能种类和权力运行形式三个维度全面析之，认为检察权与行政权具有分工互补的关系。第一，从权力组织形式而言，检察院体系实行金字塔式的科层式领导体制，权力的要素被井然的秩序感和目的一致的意志性粘合在一起，力图使国家权力的运行达到理想状态——从基层到顶层的权力流转都踩着相同的鼓点，迈着一致的步伐稳步前进。^[２２]因此，检察权与行政权的权力组织关系是高度相似的。然而，在央地权力关系与地方权力关系上，检察一体化的运行逻辑与条块式行政体制存在张力，事权财权与责任能力的不协调是阻碍行政权与检察权良性互动的因素之一，如何在两权互动中平衡不同级别、不同区划之间的利益亦是一个难点。第二，从权力功能种类而言，我国检察权源于苏联检察制度，其权能多体现为公诉权、诉讼监督权等。其权力属性决定了检察权的监督者身份，与行政权截然不同。后来法律监督权的功能除了传统意义的权力控制功能外，还有权益保障功能、秩序维护功能等，^[２３]但制约性功能仍在规范、学理和实践中占有主流地位。因此，检察权与行政权的权力功能是彼此独立但监督制约的关系。第三，从权力运行形式而言，上述检察权功能的实现往往是以司法性个案裁决的形式来推进的，而行政权往往通过公开发布具有公定力、普遍拘束力、反复适用力的抽象行政行为来实现社会治理的目的，检察权与行政权的权力运行关系是互补的。

（二）两权互动的关系原理：系统论自创生理论

在权力分工层面，自创生理论要求功能特定化与符码化运作以实现内部结构的优化，检察权元素与行政权元素要实现各自的功能，即要维持规范性预期的稳定性^[２４]——自创生系统的基础性条件。两权在互动沟通中通过“信息和话语”确认对方的预期。在新的交流“事件”不断产生的过程中，行政公益制度在现代性社会中得以不断完善。而符码的引入意义在于为检察权与行政权的沟通提供一个合法性程序前提，且不能突破各自的功能边界。这对应着检察权与行政权需要在尊重各自权力边界的基础上进行互动优化，是检察建议如何双向化、开放化运行的问题本源。从我国国家权力配置平面的静态视角看，检察权与行政权的关系是独立而平行的；从宪法规定的国家权力运行维度的动态视角看，检察权与行政权的关系是监督且制约的关系。检察权与行政权互动的一般路径主要体现于行政公诉监督、行政抗诉监督、行政执法行为监督、官员违法犯罪监督、违宪审查监督等。我国的现实路径主要是行政检察监督和公益诉讼检察监督。

在权力合作层面，包括狭义上的公公合作和广义上的公私合作。在公公合作层面，在检察权与行政权“互动”中，检察机关的编制、经费和装备等切身利益往往依赖于行政机关，虽然法律未明文规定，但行政权对检察权的这种制约却是间接而有力的，这导致检察权在与行政权的博弈中处于下风；从社会常态资源的掌握上，检察机关由于自身权属定位的限制，并不能如行政机关那样对社会资源进行分配和管理，^[２５]当检察建议涉及到第三方利益时在“话语权”上处于被动地位。换言之，由于检察权被设计为一种依赖性的程序性权力，其行使的过程和结果必然受到其他实体性公权力的反向监督和制约，^[２６]但检察权对行政权僭越，也会造成事实上的违宪从而脱离了法治的轨道。因而理想操作模式是以被动为基调、为原则，以主动为补充、为例外。^[２７]检察权在践行法律监督职能时，应遵循有限监督、合乎比例、行政处理先行等原则。^[２８]在公私合作层面，卢曼“规范上封闭与认知上开放”的二阶理论要求法律系统适应外部环境条件的变化，这是诉前协商如何体系化、规范化的问题本源。卢曼的沟通理论亦有论证，其用“交流行动”等术语描述基本的社会元素，认为社会就是沟通，社会的界限是由沟通的界限决定的。^[２９]如前所述，检察建议的单向性导致缺乏与外部环境的交流，无法理解已经存在的系统与外部环境中的差异。换言之，法律系统需要与其他社会系统、政治系统、文化系统等进行交流以实现自身系统的自洽，引入与外界对话的协商制度，以应对复杂案件。行政公益诉讼诉前协商的核心是社会公益保护，私主体力量的加入亦是多元共治下提高国家治理效能的应有之义。

三、系统论视野下检察权与行政权良性互动的完善路径

系统论为检察权与行政权的互动提供了理论基础与路径方向。这既是认识论意义上的，又是方法论意义上的；既聚焦于系统内部，又关涉系统外部；既要求两权互动的开放优化，又要求两权互动的合比例性。

（一）两权良性互动的系统论阐释：内外并行

在系统论语境下，行政公益诉讼制度可视为一个法律系统。该系统由诉前程序、诉讼程序与执行程序各部分紧密地链接在一起，构成元素有检察权、行政权、司法权等国家权力，元素之间存在着边界，维持系统运转的符码即权力之间的互动规则，社会系统、政治系统、文化系统等统称为系统外部环境。检察权与行政权如何在行政公益诉讼诉前协商中良性互动，这是一个法律系统如何实现内部优化和外部融洽的基本问题。

在系统内部改良上，卢曼不仅将自创生理论应用于整体社会系统的运转，同时认为政治、经济、法律系统也是通过自我指涉与递归运作以不断对自身进行再生产。但不可忽视的一点是，法律系统深深依赖于外部环境的政治因素、社会因素、经济因素、文化因素等，如何实现自创生并继以实现系统内部复杂性的积累呢？不同于哈贝马斯外部商谈理论、系统开放理论通过投入—产出的方式实现系统与环境的物质交换，卢曼的法律反思倾向于从法律内部机制中发现问题并通过自身运作加以解决。^[３０]在行政公益诉讼系统内部，系统论法学认为“法律系统”是由“法律沟通”在时间维度内形成的。^[３１]检察权与行政权的良性互动需要明确各自在系统中的角色，依据法律系统中的符码规则进行法律沟通，遵循比例性原则和正当程序原则，而非恣意、无序地进行交流，前文已有论述，此处不再赘述。

在系统外部改良上，除了关注法律系统内部运作外，卢曼认为法律系统是自主性的、封闭性的，但并非是自足性的，因为法律系统不可能完全脱离于外部环境而实现自身复杂性的不断积累与递归。卢曼从未否认法律对外部环境的依赖性，“运作封闭指的是法律系统内部的自我指涉性与循环性，而这与因果封闭——也就是系统与环境之间不存在任何因果关系——的观念是不同的”。^[３２]基于此，卢曼在二阶立场上提出了法律系统的“规范上封闭与认知上开放”，在系统功能自我指涉性地进行分化与升级同时，系统的再生产语义要求适应环境条件，从而确立了开放性。^[３３]卢曼的沟通性理论认为，任何交流的先决条件是至少有两个系统或处理器，信息和话语仍然不足以产生基本的交流，第二个系统理解第一个系统发出的信息，每一次的交流被称作一个历时性“事件”，以克服双重系统带来的秩序不可能理论。^[３４]

尤其在环境行政公益诉讼系统中，由于生态环境恢复原貌的难度大、功能损失多等特点，加之风险社会的到来，要求环境法治在面临不确定性的未来时审慎而动，对于一些有重大风险的环境侵害行为或已经有环境侵害行为尚未有损害后果的情况，考虑到事实证据不明、举证责任模糊等问题，检察建议无法对事前环境风险进行防控，也因缺乏与外部环境的交流无法理解已经存在的系统与外部环境中的差异。因此，法律系统不能忽视系统外部环境的调和，需要与其他法律系统、社会系统、政治系统、文化系统等相互衔接、结构耦合，引入与外界对话的协商制度，以应对复杂案件。

（二）两权良性互动的系统论路径：体系展开

如前所述，检察权与行政权在行政公益诉讼诉前协商中的互动路径有应然的内在意蕴与规范逻辑。同时，卢曼系统论为两权良性互动具体路径的构建提供了方法论，系统目的性要求两权良性互动有明确的目标导向，系统内部优化要求两权在制度内部实现互动优化，系统自适应性要求两权在制度外部实现公共沟通，系统层次性要求两权良性互动路径的连续化、结构化。两权互动路径蕴含着公权力之间与公权力之外的关系调和，比例原则内置于权力和权利之中，属于宪法基本原则，是人类社会永恒、终极的法律原则，^[３５]因而两权在诉前协商中的互动亦应当遵循比例原则的理性适用。

第一，检察权与行政权互动应致力于实现统一的目的价值，符合比例原则对公权力运行的目的正当性要求。根据卢曼的系统论，每个社会系统的逻辑都源自该系统自身的运作和历史，每个社会系统都是一个功能专用的结构，系统内部的结构优化与自身运转符合目的性。^[３６]检察权与行政权在行政公益诉讼制度诉前协商中互动的目的，是以人民为中心，在最大化实现维护社会公益“专用功能”的制度实践过程中赋予法律监督制度以新的实践内涵，推进国家治理体系与治理能力的现代化。

第二，检察权与行政权的互动应注重系统的自我优化以有效应对外部环境，两权互动的手段与目的之间应具有实质关联性，符合比例原则对手段适当性的要求。沟通作为系统最基本单元的运作方式，不断地指向前一个沟通以衔接下一个沟通，经由每个系统特定的符码来理解和处理，在自我指涉中保证系统的自生性机制正常运转。^[３７]检察权与行政权作为行政公益诉讼系统中的元素，应按照特定的程序和规则（符码）来实现良性互动（沟通）。首先，确立互动的核心前提在于建立一个理想的交流语境，即参与主体在相互承认的基础上，保持体现社会连带共同体责任意识的“诚意与善意”，就一个明确的问题范围进行讨论。检察权与行政权在诉前协商过程中的地位应是平等的，不带权力背景与私益导向的，针对案件中的具体问题进行协商。其次，检察权元素与行政权元素互动的符码应当依据上位法，分类进行讨论。行政行为按照效力的波及范围可分别对应抽象行政行为和具体行政行为。前者在行政公益诉讼诉前程序中体现为对环境问题的普遍性政策，检察机关一般无权干涉，因为《行政诉讼法》及其解释仅规定了附带性审查；后者在行政公益诉讼诉前程序中一般有具体的行政相对人，行政机关在是否作出、何时作出、如何作出行政许可、行政处罚、行政强制等决策时具有自由裁量权，检察机关发出的检察建议应当尊重行政权判断；但若出现行政不作为或违法行政行为时，检察机关应在尊重行政机关主体地位的基础上，合理进行诉前程序，并做好后续的诉讼监督准备。最后，地方日益兴起的磋商、圆桌会议等程序创新应符合“自下而上”的检察权司法化趋势；同时，检察听证以对审抗辩的形式实现检察权的司法化运行，应在保证程序公正的基础上“辅助”行政机关厘清案件基本事实、责任划分及制定整改方案等，以实现维护社会公益的最终目标。

第三，检察权与行政权的互动应注重与外部环境的交流，或与其他社会子系统相适应，在“相同有效性”的前提下实现对外部环境可能造成的损害最小化，符合比例原则对两权互动必要性原则的要求。卢曼认为，“作为负熵的现实被认为是使操作（认知、观察）能够'建构’知识的先决条件，而建构主义不能被认为与现实无关，系统通过重构其边界对其环境做出反应。”^[３８]因此，检察权与行政权在诉前协商中互动的边界要适应外界条件的变化而变化，表现为互动原则的审慎与开放、两权互动范围的兜底性、两权和其他互动的社会主体的多样性等方面有所体现。在各个系统之间的“沟通”方面，法律系统和社会系统、政治系统、经济系统、文化系统等其他功能子系统之间可能会进一步发展到结构耦合，从而更好地实现自身系统的升级。^[３９]检察权与行政权在设计运行诉前协商的互动规则时应更多地考虑经济效益、社会效益等多维度的统一，注重互动主体的公众性与专业性、两权互动手段的多元性与非诉性和两权互动效果的效益性与功能性等。

第四，检察权与行政权的互动应有一定的层次性，在每个阶段确定合比例性的手段从而使得在运行成本最小化的前提下实现公共利益的最大化，符合比例原则对两权互动均衡性的要求。卢曼将法律看作一个社会系统的结构，这个结构依赖于规范行为期望的一致性一般化，这种一致性一般化的功能结构应是连续性的、有层次性的。^[４０]检察权与行政权互动的自然流程应符合诉前协商的一般阶段性特征。如前所述，检察权在两权互动中处于监督者与辅助者地位，行政权在两权互动中处于主导者与治理者地位，但这并不代表在诉前协商的整个过程中两权角色是一成不变的。在诉前协商前，应遵循行政权治理为主导，检察权监督为补充的基本原则，构建具体的诉前准备、衔接制度、主体资格等规范；在诉前协商中，应遵循检察权与行政权地位平等的基本原则，构建具体的适用范围、协商原则、协商程序等规范；在诉前协商后，应遵循检察权主动监督，行政权被动履职的基本原则，构建对整改方案的跟进监督、后续保障等规范，并在程序设计上与进入诉讼相连接，以达到整个系统的顺畅运转。

  注释  

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^[１]《中国环境司法发展报告（2020）》，2021年6月4日发布。

^[２]《关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》，2021年11月11日中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议通过。

^[３]山东省东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521行初4号行政判决书。

^[４]《全国人大常委会2018年工作要点》，2017年12月14日第十二届全国人民代表大会常务委员会第105次委员长会议原则通过。

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^[４０] [德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，第140页。