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商标使用与合理使用是商标领域中非常重要的两个问题，也是常谈常新的问题。最近几年有许多典型案例涉及商标使用和合理使用，比如青花椒案等。 三友资深律师胡淼在2023中国国际商标品牌节三友沙龙上，针对“商标使用与合理使用的边界”作出分享。 以下将结合现有的规定以及数字时代不同场景中涉及的商标使用，讨论商标使用与合理使用的边界这一问题，期待给企业在商标维权以及规范商标使用上提供一些参考。
TRIPS第17条规定成员国可以对商标权规定有限的例外，如合理使用等；我国商标法第48条和第59条分别对商标使用和合理使用作了规定； 此外，最高院在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条规定了正当使用； 北京高院在《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》、四川高院、江苏高院在《侵害商标权案件审理指南》中也对合理使用及其构成要件作了相应规定。 ▼ 数字时代，大数据、人工智能、虚拟现实等技术促进了平台经济的繁荣并带来了新的经济现象，如元宇宙等。线下向线上的延伸、现实与虚拟的融合，极大的拓宽了商标可能的使用场域，也给商标使用和合理使用认定带来了一些挑战。 接下来将从电商平台上的关键词问题、APP名称中的商标使用问题以及虚拟世界中的商标使用问题三个方面，结合一些案例来讨论商标使用与合理使用。 在流量为王的时代，品牌作为吸引流量的重要资源，也成为模仿者或竞争对手可能会借用的关键词。电商平台上滥用关键词是最近几年很受关注的问题，由于产品详情页面一般不会出现他人的商标，使用方往往以合理使用或不会造成混淆进行抗辩。从目前的案件来看，电商平台上滥用关键词主要有以下几种类型：对于商家在平台上的销售商品标题中直接使用他人商标，而实际产品页面中使用的是其他品牌，这种情况目前没有太大争议，一般都认为在商品标题中使用他人商标起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，构成商标侵权。例如“蓝瓷”案。
另一种常见的关键词使用方式是在商品标题中标注“适用于XX（品牌）”产品，用以说明产品的用途等特点。如果具体的产品页面中没有突出使用他人商标或者其他不正当竞争行为，一般认为属于指示性合理使用，不构成商标侵权。当然，并非所有使用“XX（品牌）适用”均可以被认定为正当使用，法院仍然会结合具体情况，例如是否符合商业惯例等进行审查。在“华为”一案中，被告暨奢公司在销售儿童电话手表的产品标题中使用“华为适用”等词汇，法院认为，被告将“华为适用”、“华为手机适用”、“华为正品手机适用”等文字作为自身产品网络销售链接标题的首部使用，其自身产品品牌却不予显示，标题中伴有“正品”词汇，容易导致网络用户产生混淆。被告对自身产品网络销售链接标题的取名方式既不符合天猫平台的产品标题发布规范，也不符合行业通用做法，构成商标侵权。>在商品标题中使用“非XX（品牌）”、“XX（品牌）同款”等情形还有一种情形与第一种类似，部分使用者在商品标题中使用他人商标，但可能为了规避风险，会以“非XX（品牌）”、“XX（品牌）同款”这种形式。这种使用其实仍然有借助品牌关键词获取更多点击量的目的，法院一般认定构成不正当竞争，例如“非五常大米”案。在“卡姿兰同款”案中，被告在商品标题中使用了“卡姿兰同款”字样，并抗辩系描述性合理使用，法院从被告使用“卡姿兰同款”的方式、使用的必要性、使用意图以及是否造成混淆等角度分析后，认定构成商标性使用，构成商标侵权。
随着智能手机的普及，移动应用成为大众生活和企业发展非常重要的一部分。为了方便用户识记，选择一个好的APP名称特别重要。一般来说，APP的名称由文字和图标构成，其中部分文字可能与产品或服务本身相关，这也使得名字本身有一定描述特点，所以在涉及APP名称商标侵权案件中，合理使用抗辩也非常常见。例如新浪“拍客”案，法院认为新浪公司在应用软件上使用“拍客”一词，其目的是直接告知消费者该款APP的用途，系对“拍客”一词符号本意的使用，并非商标意义上的使用，不构成商标侵权。在“好医生”一案中，成都好医生在第5类人用药商品上注册了“好医生”商标，平安公司推出了一款提供在线医药服务的APP“平安好医生”并在第35类药品零售和44类远程医药等服务上注册了“平安好医生及图”商标。成都好医生提起商标侵权诉讼。平安公司的抗辩理由之一是对“平安好医生”、“好医生”的使用不属于商标性使用，而是介绍描述服务特点，且“好医生”本身显著性较弱。法院认为平安公司的使用属于商标性使用，即使“好医生”文字属于通用词汇，显著性弱，但经过好医生公司长期使用和宣传，已被相关公众所知晓并享有较高知名度，其商标的显著性已经凸显，且“好医生”商标曾被认定为驰名商标，平安公司在相关商品和服务上不规范使用注册商标，使用“平安好医生”、“好医生”字样，与“好医生”构成近似，构成商标侵权。从该案也可以看出，涉案商标知名度会对合理使用认定产生很大影响，同时企业即使使用注册商标也需要注意合理的边界，不能超出核准注册的标识或商品服务范围。企业在APP命名、商标注册和使用中需要关注可能的风险，特别是对具有密切关联行业他人在先商标的注册和使用情况应当进行查询，主动避让，避免在投入大量宣传使用后因为商标纠纷带来损失。随着现实世界与虚拟世界的融合交互加强，一个很现实的问题是虚拟世界中如何保护商标权。虽然目前还没有太多案例，但在与虚拟世界极为类似的场景游戏世界中，已经出现相关的商标侵权问题，也涉及商标使用和合理使用问题。例如，在AMG公司（悍马制造商）诉动视暴雪商标侵权一案中，AMG认为被告在《使命召唤》游戏中未经授权使用他们的军用车辆商标Humvee构成商标侵权，被告暴雪公司抗辩其在游戏场景中使用与悍马相关的图片和商标属于描述性使用，可以通过Rogers测试（与艺术相关），应该受到美国宪法第一修正案言论自由的保护，并且其使用并没有明显的误导。法院支持了被告的抗辩，驳回了原告关于商标侵权的请求。虽然该案法院认定了游戏中使用他人商标不构成侵权，但在处理类似案件时，不同的法院可能会有不同的态度和标准。在EA公司与Textron商标纠纷案中，EA在游戏《战地3》中使用了Textron关联公司的3款直升机和相关商标，其提起确认不侵权诉讼主张其使用受第一修正案保护且属于合理使用。法院认为即使EA公司的使用满足Rogers标准与艺术相关这项要求，但未满足第二项不具误导性的要求，也不属于合理使用，驳回了EA公司的请求。NFT是近几年伴随区块链兴起的一种经济现象，也是元宇宙时代一种典型的符号。NFT是英文Non-fungible Token非同质化代币的缩写，不同于同质化代币，例如比特币等。NFT最大的特点是它是独一无二的，在国内我们更多的称NFT为数字藏品。目前国内有关NFT中涉及的知识产权问题主要在著作权方面，比如胖虎打疫苗案、徐悲鸿画作案等。在国外已经有NFT中涉及商标侵权的案例。例如NIKE诉StockX案，该案中被告StockX是一家电商平台，销售包括耐克在内的许多产品。同时这个平台也铸造NFT包括NIKE NFT，用户可以购买NFT并在平台上交易。耐克起诉StockX构成商标侵权、淡化、虚假宣传和不正当竞争。StockX抗辩NFT NIKE本身不是一个数字产品，它只是一个票据，每个NFT对应一双经过StockX检验真实的NIKE实体鞋。NFT持有者可以进一步交易NFT也可以赎回鞋子，如果赎回，则对应的NFT会下架，StockX主张这种使用属于权利用尽，构成正当使用。目前这个案子还在审理中。
类似的涉及NFT商标侵权的案子还有“Birkins”案，爱马仕起诉艺术家Rothschild创作并在NFT交易平台OpenSea发布的“MetaBirkins”NFT系列作品构成商标侵权，该案中艺术家主要抗辩在NFT上使用Birkins属于在艺术作品上使用，属于言论自由。 2023年2月8日，陪审团裁定Rothschild未经授权的“MetaBirkins”NFT作品存在混淆消费者的可能，构成商标侵权、商标淡化和域名抢注，并裁定其向爱马仕支付赔偿金。 ▼ 数字时代，伴随大数据、人工智能和虚拟现实等技术的发展而兴起的新的商业模式或商业现象，不可避免的会产生一些新的问题和挑战。NFT中使用商标是否属于商标使用或合理使用，是否造成混淆或品牌淡化，这不仅在NFT中，在数字时代或者未来其它可能出现的场景中也会出现。但总体来说，无论技术带来哪些创新或改变，在传统的商标使用、合理使用以及混淆、淡化理论之下仍然可以解释解决这些伴随新技术发展而产生的商标问题，商标使用与合理使用的边界的判断也依然会围绕使用的目的是否出于善意、使用的方式是否合理正当是否符合商业惯例、使用是否导致混淆等方面去展开。编辑：北京三友 转载注明出处
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