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2023年6月30日，由知产前沿新媒体主办的“2023全球泛娱乐知识产权峰会（GPIPS）”以“知识产权构建娱乐新业态”为主题于上海安曼纳卓悦酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下300余位泛娱乐领域IP专业人士参加，现场交流互动热烈。 
在6月29日的大会上，北京大成律师事务所顾问宋瑶为本次大会带来“短视频的性质认定”的相关观点分享。知产前沿现将宋老师的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。 如需购买全球泛娱乐知识产权峰会直播回顾，请点击文末原文链接，或联系工作人员Sharon：chanying_930 三、参考示范视频利用给定素材自行录制短视频的独创性认定在短视频侵权案件中，法官惯常的审理思路是原告的权利基础及范围——被诉侵权行为——抗辩事由——民事责任。其中，原告的权利基础及范围主要指主张权利的短视频的权属，及其性质究竟属于作品还是录像制品抑或无法受到著作权法保护的对象。进而根据著作权法针对不同类型的作品、录像制品分别设置的不同的权利内容、权利限制和保护期限，来确定被告的行为是否属于原告的权利控制范围。可以说，对于短视频的性质判断是短视频侵权案件的逻辑起点，对于侵权认定和民事责任的承担都具有至关重要的意义。根据《著作权法实施条例》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。2020年修改《著作权法》时，将“以某种有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”。无论如何，独创性一直是构成作品的绝对要件。著作权法及其实施条例中未对独创性的含义、标准进行界定，仅《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》笼统提及“独立完成并且有创作性”。司法实践中，独创性的判断尚有较强的主观性。在具体个案中，对于独创性的认定也存在一定的分歧。在“我想对你说”案中，一审法院认定：视频的长短与创作性的判定没有必然联系。客观而言，视频时间过短，有可能很难形成独创性表达，但有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则具备成为作品的可能性。在此情形下，视频越短，其创作难度越高，具备创作性的可能性越大。……该短视频构成了一个有机统一的视听整体，其中包含了制作者多方面的智力劳动，具有创作性。最终认定“我想对你说”短视频符合创作性的要求[1]。而在“纸飞猪”案中，一审法院认定快手公司的行为侵害了抖音公司就“纸飞猪”录像制品享有的信息网络传播权，判决快手公司停止侵权并赔偿损失。[2]二审法院对涉案短视频性质认定予以纠正，认定“纸飞猪”短视频符合著作权法关于作品独创性的要求，构成类电作品，并提高了损害赔偿数额。同时，二审法院明确：视频的长短与创作性的判定没有必然联系。虽然涉案视频仅有1分钟左右，但客观而言，视频时间过短，有可能很难形成独创性表达，但有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则具备成为作品的可能性。在此情形下，视频越短，其创作难度越高，具备创作性的可能性越大[3]。目前，司法实践中针对这一问题已形成共识，短视频时长长短与创作性的判定没有必然联系。究竟短到什么程度，没有一个统一的标准。但需要强调的是，短视频应具有起码的长度和篇幅。举一个极短的例子，一个瞬间即告完结的短视频恐怕不具备独创性应有的容量，难以认定其具备独创性。有观点认为独创性和创作难度有关。在《我和野狼有个约会》案中，龚敬收养小狼格林，直至格林长大，回归狼群。其间，龚敬和梁智为格林录制了一系列短视频，记录其生活中的点滴趣事。这些视频短则数秒，长则几分钟。一审法院认为，根据龚敬、梁智主张权利的视频内容来看，系使用摄影器材对小狼行为、二人与小狼之间的互动，周围环境等，进行的片段式的简单连续摄像，其每段视频的场景单一、内容简单、创作难度不高，属于普通人运用通常技能即可完成的劳动成果，与法律规定要求的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的创作高度不符，应当属于录像制品。[4]二审法院认为，一审法院对此认定并无不当，龚敬、梁智对一审判决的该项认定亦未上诉，对该认定予以确认。[5]而在 “无臂女生杨莉”案中，杨莉四岁半高压电失去双手，虽然生活有很多不方便，但是我想努力用脚工作，并通过某平台账号发布其用双脚独立生活的短视频。一审法院认为，短视频创作具有创作门槛低、录影时间短、创意构思相对简单、社交性和互动性强、便于传播等特点，是一种新型的视频形式。对于新形式视频的可版权性标准，应结合其本身特点、所处的社会环境和行业情况等背景综合予以考察。基于鼓励短视频创作和促进公众多元化表达和文化繁荣的价值取向，对于短视频独创性高度的要求不宜苛求，只要能体现出一定的个性化表达和选取，即可认定其具备独创性。该案中，根据杨莉主张权利的视频内容及制作过程来看，虽为带货视频，但并非固定拍摄角度、缺乏运镜剪辑的简单播报式带货，而是围绕相关主题进行了脚本设计，进行了一定的场景选取、运镜和剪辑，在此过程中对表达内容的编排、选取体现了视频制作者的个性化表达，故涉案视频具备一定的独创性，构成作品[6]。 在“纸飞猪”案中，涉案短视频中，一名青年男子在居家过程中，通过动手折纸制作童年玩耍的“纸飞猪”，场景从工作台面切换到阳台、楼道，又随着“纸飞猪”的飞行路线切换至窗外，画面经过剪切整合后，以正常播放速度与倍速播放结合的方式呈现，并配以解说及欢快的音乐。一审法院认为个性化的表达是指作品的最终形态与现有或同时产生的表达相比，是否存在可识别的差异。原告在该案中提到的拍摄手法和技术手段，均与独创性的认定无关。涉案短视频，虽然体现了一定的镜头切换及后期剪辑，但仍属于对日常生活的记录，对于画面内容的选择等方面，具有相对固定性，故其与现有的表达未见有可识别的差异性。[7]二审法院则持不同态度，认为以记录为主旋律制作视频，不能作为否定视频独创性的当然依据。该短视频构成了一个有机统一的视听整体，其中包含了制作者在拍摄、剪辑、配乐、解说、制作等多方面的智力劳动，具有创作性。[8]笔者赞同该案二审法院的观点。不能因为短视频记录的内容是真实生活而否定其独创性。事实上，绝大多数创作均来源于生活。同时，独创性判断和创作难度没有必然联系。只要能体现出个性化表达，即可认定其有创作性。法院在多个涉短视频判决中均表明了立场，对于短视频是否符合创作性要求进行判断之时，对于创作高度不宜苛求，只要能体现出一定的个性化表达和选取，即可认定其具备独创性[9]。此外，独创性判断和前期投入、受众评价、市场收益等均没有必然关联。例如，纪录片《我在故宫修文物》中，文化部门在古画修复方面投入了巨大的成本，例如，用于修复古画的纸张本身就是具有数百年历史的价值连城的文物。同时，传统的古画修复师通常从小跟随师傅学艺，习得精湛的古画修复技能，又将毕生奉献给古画保存和修复事业。通过一系列的工作，使古画恢复了原貌，保存了古画的文化和历史价值。但尽管如此，完全依照史料不作任何改变的修复，都不能构成著作权法意义上的创作。若修复师能在修复过程中加以创新，改变了古画的原貌，此种情形的修复才有可能添加了独创性劳动，但这又与古画修复的初衷相悖了。对此，可类比精准临摹的定性，临摹越精准，越不可能具有独创性。三、参考示范视频利用给定素材自行录制短视频的独创性认定 在“我想对你说”案中，涉案视频系将活动的人物形象与背景素材进行合成，形成新的视频画面。短视频中手势舞及伴音来自党媒平台及人民网示范视频，视频背景画面素材是网络下载的图片。二被告认为，该短视频表达的思想与其他模仿手势舞并上传短视频的用户没有差异性，不具有独创性，达不到类电作品的独创性高度要求；主要素材均来自于党媒平台的示范视频，独立创作因素少；在素材的拍摄、拍摄画面的选择和编排上，不存在选择或者筛选的情况；在网络上存在大量的与“我想对你说”短视频类似或者相同的短视频。 法院认为，党媒平台及人民网的示范视频和网络下载图片是原本没有任何关系的独立元素，“黑脸V”将上述元素结合制作出的“我想对你说”短视频，与前两者存在能够被客观识别的差异。该短视频与抖音平台其他参与同一话题的用户制作的短视频亦存在较大区别，且没有证据证明该短视频在抖音平台上发布前，存在相同或近似的短视频内容，故认定“我想对你说”短视频由制作者独立创作完成。虽然该短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现给观众的效果，与其他用户的短视频完全不同，体现了制作者的个性化表达[10]。短视频通常是在文字作品、美术作品、音乐作品等其他作品基础上创作完成的。以美术作品为例，若短视频中额外添加了评论、解说，且具有一定的独创性，有可能构成改编作品。若仅从单一角度对美术作品进行简单录制，虽然从呈现效果上看，存在从二维到三维、从静态到动态的形式改变。但实质上，短视频制作者并没有作出独创性贡献。短视频并非新的表达，不构成视听作品，仅仅是美术作品的再现或复制。一种观点认为视听作品的截图为摄影作品。在《小丈夫》案中，被告在网店销售《小丈夫》电视剧中同款商品时使用该剧的截图。杭州铁路运输法院认为，首先，电视剧作为一种以类似摄制电影的方法创作的作品，其独创性固然体现在动态图像上，但动态图像在本质上是由逐帧静态图像构成。易言之，各帧静态图像虽不是静态拍摄完成，但也体现了摄录者对构图、光线等创作要素的选择与安排，体现出了独创性。鉴于电视剧属于在特定介质上对物体形象的记录，当其特定帧图像所体现出的独创性达到著作权法所要求的高度时，该图像便符合著作权法及其实施条例关于作品和摄影作品的构成要件的规定。……再次，著作权法第十五条虽然规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者完整享有，但并未排除制片者对以类似摄制电影方法创作的作品中所包含的其他作品享有著作权的可能。易言之，制片者同时对以类似摄制电影方法创作的作品以及该作品中可析出的其他作品享有著作权并不违反现行著作权法的规定[11]。另一种观点认为，影视作品的截图属于影视作品的组成部分。在《产科医生》案中，被告在评论电视剧《产科医生》时使用了该剧的截图和海报。北京朝阳法院认为，就截图而言，影视作品作为一种前后连贯的视听作品，表现为有伴音或无伴音的连续动态画面，该连续的动态画面是由一帧一帧的静态画面所组成，该案所涉截图，即系从连续动态画面中截取出来的一帧静态画面，从本质上来说，该静态画面是影视作品连贯画面的组成部分，而非与之相独立的摄影作品。乐视花儿公司作为涉案影视作品的著作权人，有权对该作品的截图主张权利[12]。笔者赞同第二种观点。首先，从电影的制作原理角度，电影即Moving picture，是由一帧帧画面组成，一秒种的电影视频对应几十帧甚至上百帧画面。电影就是若干画面的集合。不能说一部电影构成视听作品的同时，又构成无数个摄影作品。其次，从视听作品和摄影作品的保护期，视听作品的经济权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。最后，从立法模式角度看，我国将活动影像区分为视听作品和录像制品，但未将图片区分为摄影作品和普通照片。这就导致录像制品因独创性较低不能构成作品，而录像制品的截图却存在较大概率被认定为摄影作品，在逻辑上不能自洽。搬运类、剪辑类短视频一般不构成新作品。实践中较多短视频直接截取电影、电视剧中的片断，系基于对长视频的简单切条、搬运或简单剪辑形成的短视频，对原视频未进行任何改编，并未贡献任何新的表达，属于原作品的一部分。在此情况下，短视频制作者在创作性方面贡献极少或基本未作出贡献，难以构成新的作品。部分短视频在增加短视频制作者独创性表达的情况下，有可能构成改编作品。例如，点评类和改编类短视频在引入长视频的片段后，制作者若进行评论和改编，增添了创作性活动，这类短视频可能构成改编作品。当然，若短视频制作者未经授权使用长视频，这种改编本身可能构成侵权。但短视频制作者和长视频著作权人之间的侵权法律关系，并不影响短视频的性质判断，亦不应构成短视频作者维权的绝对障碍。【9】(2018)京0491民初1号；(2021)京73民终1227号
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