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最高人民法院研究室一级巡视员，中南财经政法大学文澜讲座教授 【编者按】法典是立法体系化的典范，与之相呼应的学理典范则是被称为“法解释学巅峰”的法律评注。法律评注的主要功能，即总结以往理论和实践经验，促进通说的形成。随着《民法典》的施行，中国步入“法典化”时代。对于中国的法律评注来说，这个时代提供了机遇，提供了对法学理论和司法审判进行整合和反思并进行对话的机会。《中国应用法学》适时开设法律评注栏目，融汇不同学科的法律条文评注，将为中国法律评注及中国应用法学的发展打开一扇新的窗口。本期特此编发最高人民法院研究室一级巡视员，中南财经政法大学文澜讲座教授陈现杰教授撰写的《<民法典>第1182条（侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿）评注》，以飨读者。 *因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。 《民法典》第1182条（侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿）评注 文｜陈现杰 （本文刊载于《中国应用法学》2023年第3期） — 内容提要：传统民法理论固化 “人身权”与“财产权”的二元区分，将人身权界定为“人身非财产权利”。《民法典》第1182条突破这一传统的法解释学理论，将“财产利益”纳入人身权（人格权）概念的内容，与人格权固有的“精神利益”一体予以保护，形成“一元论”的救济模式。本条的规范目的系对“人格权益被动商业化”造成的财产损失提供损害赔偿救济，故对其客体范围应作目的性限缩解释，限于可商业化利用的非物质性人格权；主体范围则根据人格平等原则，不受“商业化预先形成”的限制；保护期限依照《民法典》第994条的规定，为近亲属生存期限；赔偿数额按照被侵权人遭受的具体损失或者侵权人获得的利益（包括消极利益即“对价节省”）计算；救济途径按照“二择一”（实际为“三择一”，即“赔偿损失”“返还获利”“支付拟制授权金”）模式，由被侵权人根据利益最大化原则自由选择行使请求权；被侵权人不能以“二择一”模式获得救济时，可以通过诉权方式行使损害赔偿请求权，请求人民法院酌定损害赔偿额，最大限度缓和权利救济的举证困境，遏制侵权行为。 关键词：人格权被动商业化 损害赔偿 获利返还 司法裁量请求权 文 章 目 录 一、规范意旨 （一）条文产生的法理基础和规范目的 （二）体系位置、规范性质与规范功能 二、立法沿革 三、适用范围 （一）客体范围 （二）主体范围 四、损失计算方法 （一）按照被侵权人的损失计算，在损害赔偿法上就是“具体损失差额赔偿” （二）按照侵权人所获得的利益计算，就损害赔偿言之即“获利返还”（获利剥夺） （三）由人民法院根据实际情况确定赔偿额（即“人民法院据情裁量”） 五、请求权基础的适用原则 （一）《侵权责任法》的适用原则——检索递进与“检索请求权” （二）本条规定的适用原则——自由竞合+检索递进与自由竞合请求权 六、证明责任 （一）关于“损失赔偿请求权”的要件事实证明责任 （二）关于“获利返还请求权”的要件事实证明责任 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 ▐ 一、规范意旨 （一）条文产生的法理基础和规范目的 民事权利分为人身权和财产权。广义的人身权包括人格权和身份权，狭义的人身权仅指人格权。其中，人格权与财产权的二元区分，是近现代民法体系展开的重要基石。对于人格权性质的一项基本判断，就是其所具有的非财产属性。传统民法理论认为，人格权是与特定人的人格不能分离（相始终），没有直接财产内容的“人身非财产权利”，由各项物质性人格要素即生命、身体、健康和非物质性（精神性）人格要素如姓名、肖像、名誉、隐私等所体现的人格利益分别或统一构成，以体现人格独立、人格自由（自我决定）、人格尊严的精神利益为基本特征，以维护人格利益的完整性为其保护方法，系属防御性权利；而财产权是以财产支配和财产流转为基本内容的民事权利，以财产利益为其基本特征，以维护和实现财产的使用价值和交换价值为其保护方法，主要体现为利用权（支配权）。 人格权与财产权的二元建构，决定了在该两种类型的权利受到侵害时，通常遵循不同的救济途径和责任承担方式。人格权被侵害，表现为权利的完整性遭到侵害，如名誉被诋毁，姓名被冒用，肖像被污损丑化等；因其没有直接的财产内容，损害后果的基本特征为精神利益损害，救济方法相应体现为由侵权人承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任；因侵害自然人人身权益造成严重精神损害的情形，被侵权人有权请求精神损害赔偿[《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1183条]。财产权被侵害，虽然也涉及权利完整性被侵害，侵权人须承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等民事责任，但更多情形是因造成他人财产的毁损灭失、经济利益受损，侵权人须承担损害赔偿责任。侵害财产权的损害赔偿，遵循等价交换原则，按交换价值对财产损失进行等价补偿；而对侵害人身权的精神损害赔偿，主要体现的是对被侵权人的精神抚慰功能和对侵权行为的预防、惩戒功能，与财产损害赔偿的价值补偿功能有本质的区别。人格无价，精神损害赔偿亦不能通过交换价值予以衡量，故其赔偿数额的确定，司法解释规定应当依据侵权人的过错程度，侵权行为的目的、方式、场合，侵权行为所造成的损害后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等综合因素予以确定（《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条）。 按照人格权与财产权二元建构的逻辑，侵害人格权与财产损失后果并无直接关联，但在被侵权人进行权利救济时通常会有衍生的财产损失，如律师费、交通费、差旅费、误工费以及取证费用等；诸此费用是否纳入保护范围法律规定不明确，实务上亦不统一，往往需要通过司法解释作出规定或在司法政策上予以考量。传统的民事立法通常不涉及侵害人身权时因权利救济衍生的财产损失赔偿问题。 但现代社会是一个消费社会和媒体社会，通过媒体扩大名人效应，鼓励大众消费，以促进商业利益，成为现代消费社会商家的基本营销手段和大众的基本消费生活特征，由此也导致了人格权益的商业化：明星以形象代言人身份为商家招徕生意，自身亦借形象公开等方式获取不菲利益，名人的姓名、肖像、声音特征等人格利益，通过订立契约、支付对价等商业化利用方式，都显现出一定的交易价值，而具有间接的财产利益，从而具有利用权的特征。与此同时，一些商家不能或不愿取得代言，乃通过侵权手段利用名人效应，获取非法利益，开展不正当竞争，从相反方向提出了人格权从防御权发展到利用权，对其财产利益应如何加强保护的问题。人格权与财产权在损害后果上的绝对二元区分由此被打破，人格权被侵害时财产利益保护的必要性由此凸显。 从比较法角度观察，美国法上通过创设与隐私权并列的个人公开权（Right of publicity，或译作“形象公开权”）以保护人格特征所体现的财产价值，即采取了将人格权中的财产价值独立出来创设新的财产权的方式开通救济途径，形成新的“二元论”的救济模式。公开权具有智慧财产权（知识产权）的性质（如舞蹈造型），被侵权人得请求相当于授权金的对价，或请求侵权人返还其无权利用所获得的利益。日本继受美国的形象公开权及其保护方法，而称之为“商品化权”，但其范围不限于为自然人人格要素的财产价值提供保护，还包括对“物之影像和名称的商品化权”和“虚拟角色的商品化权”的保护，即客体范围跨人格权、知识产权及反不正当竞争法的保护领域；理论上也存在按照人格权理论、商业标识法理论和从顾客吸引力出发的财产权理论进行分割化理解的主张，以及从财产权理论出发进行统一化理解的学说，但在实践中逐渐定型为从人格权理论出发，为自然人人格要素提供保护的制度。德国法则在战后创设“一般人格权”的基础上，进一步承认人格权具有精神利益和财产利益两项内容，即采取了将财产价值纳入人格权范畴的“一元论”救济模式；在实务上创设“三择一”（请求赔偿具体损失、支付授权金或者获利返还）的财产损失计算方法对人格权的财产法益提供保护。两大法系均在遵从各自法律传统和体系构成的前提下，将人格权益的财产价值纳入了保护范畴，并相应发展了侵害人格权益造成财产利益损失的损失计算方法。 我国民事立法发轫于20世纪80年代，属于较晚近的民事立法，因而具有一定的后发优势。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》，现已失效）第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”对该条作反对解释，即经本人同意对肖像权的商业化使用法律不予禁止，从立法上肯定了“人格权益商业化”有合法存在的空间。《民法通则》第120条第1款对侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权四项人格权的情形，规定被侵权人有权要求“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”；第2款规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。理论上的通说认为，该条规定的“赔偿损失”，包括侵害人格权益导致精神损害的金钱赔偿和造成财产损失的赔偿。司法实践中，因社会转型而出现的“对人格权的强制商业化”现象亦受到关注，最高人民法院通过司法解释给予明确规制：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[法（办）发〔1988〕6号，现已失效]第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”第151条规定：“侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。”该解释虽然在司法上肯定了“对人格权的强制商业化” 应承担损失赔偿责任，但仅限于“依法赔偿受害人损失”，显然在观念上仍受“人格损害不能用金钱衡量”的观点影响，未能按照填平损失的补偿原则确定损失赔偿数额，司法立场上遂表现为“犹抱琵琶半遮面”。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》，现已失效）第20条，首次在立法上将侵害他人人身权益造成财产损失的情形明确纳入侵权责任法的规制范围，体系上亦是从人格权理论出发，因应社会生活的实际需要，将人格权的保护范围从传统的精神利益发展到了财产利益，突破了传统民法的解释学理论，并确定了按照平均正义（矫正正义）原则确定损害赔偿数额的损失计算方法。显然，我国的立法和司法实践，都彰显了将人格权的精神利益和财产利益纳入人格权概念中统一予以保护的“一元论”救济模式。 在侵害人身权益造成财产利益损失的情形中，如何确定此种财产利益损失大小，在法律上面临着挑战。侵害人身权益造成财产利益损失与直接侵害财产权益不同。财产权益具有客观性、可评估性，故可依据公认的计算方法对财产损失加以确定。而侵害人身权益造成财产利益损失，却不具有这种客观性、可评估性；在正常的商业利用中，它往往是交易双方通过契约约定的主观价值；但侵权行为本身只有非法利用，并无主观价值的约定，给司法上确定被侵权人的财产利益损失造成困难。本条的规范目的，一是要确定侵害人身权益造成财产损失的损害赔偿救济的适用范围，二是要明确此种情形下财产利益损失的计算方式和救济途径。 （二）体系位置、规范性质与规范功能 本条规定于《民法典》侵权责任编第二章“损害赔偿”章节中。侵权责任编第一章是“一般规定”，系对一般侵权、特殊侵权、妨害型侵权、多数人侵权的责任构成以及免责、减责事由的规定；第二章“损害赔偿”系对侵权成立前提下承担损害赔偿责任的范围、标准以及具体方式的规定。总体结构遵循责任构成、责任承担的逻辑划分，即第二章在逻辑上应涵摄于第一章规定的归责原则和责任构成要件中，但对第一章的构成要件作了与具体适用范围和责任承担方式相应的进一步细化。 从条文关系来看，第二章分别对侵害人身权、财产权、知识产权的情形依序作出规定。其中，前五条是对侵害人身权益分别造成物质损害、财产损失以及精神损害的赔偿方式及赔偿范围的规定：第1179条至第1181条依文义是对侵害物质性人格权（生命权、身体权、健康权）造成物质损害（死亡、残疾以及健康受损）的损害赔偿规定；第1182条（即本条）依逻辑解释和价值判断属于对侵害非物质性人格权造成财产损失的救济方式的规定；第1183条则系对侵害自然人的物质性人格权和精神性人格权造成严重精神损害后果的，应承担精神损害赔偿责任的规定。 从规范性质来看，本条规定中“侵害他人人身权益造成财产损失的”，包括权益侵害、损害结果、因果关系的要件构成，其主观要件或者归责事由则涵摄于侵权责任编第一章一般规定的归责原则中。对非物质性人格权的侵害属于一般侵权，故按第一章第1165条的规定，实行过错归责，因此本条具备主观要件。由于本条规定具备构成要件和法律效果两个规范要素，其规范性质属于完全性法条。该完全性法条同时具备主体要件（侵害他人权益的侵权人和被侵权人）和请求权内容（请求赔偿损失），故本条规定系请求权基础，具有为被侵权人请求侵权人填补损失或者返还侵权获利提供请求权基础的功能；在难以确定损失及侵权获利的情形下，本条赋予被侵权人可以请求人民法院酌定损害赔偿金数额的诉权，为被侵权人请求侵权人赔偿损失提供了第三条救济渠道。该项请求虽以诉权（救济权）的形式体现，但其实体内容仍然是请求侵权人承担损害赔偿责任，故实质上仍然具有请求权基础的功能。据此，本条的规范功能有二：一是为被侵权人人格权益遭受侵害造成财产损失的情形，提供了三条救济渠道或者说三种损失计算方式；二是为这三条救济渠道提供了相应的请求权基础。 ▐ 二、立法沿革 本条源自《侵权责任法》第20条规定，其立法理由系《侵权责任法》起草过程中，有的常委委员、法院和专家提出，侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，不少情况下损失赔偿数额难以计算，草案应当进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。法律委员会经研究，建议在草案三审稿第20条增加规定：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”《侵权责任法（草案）》（三审稿）提交十一届全国人大常委会第十一次会议审议时，有的常委委员提出，实践中存在“损人不利己”的情况，有的侵权人将别人的隐私放在网络上造成很坏的影响，他自己并没有获利，如果在侵害他人人身权时，仅是获利的给予赔偿，没有获利的不予赔偿，则不能很好地保障被侵害人的权益，侵权人也得不到惩罚，建议明确规定，没有获得利益的侵权人也应当负责任，责任大小可以通过相应的司法程序解决。该意见被采纳，在三审稿的基础上增加了诉请人民法院酌定损害赔偿额的第三条救济渠道，最终形成了《侵权责任法》第20条规定。 《侵权责任编（草案）》（一审稿）第18条、（二审稿）第959条、（三审稿）第959条，《民法典（草案）》第1182条，均根据《侵权责任法》第20条作出相应规定。区别在于，《侵权责任法》第20条对赔偿方法采取检索递进式规定，《侵权责任编（草案）》（一审稿）第18条则对赔偿方法采取并列选择式规定，赋予被侵权人以最有利于弥补自身损失的选择权，加强了对被侵权人的保护力度。这一变化在《侵权责任编（草案）》（一审稿）中开始出现，《侵权责任编（草案）》（二审稿）和（三审稿）及《民法典（草案）》均延续了《侵权责任编（草案）》（一审稿）的规定，最终形成本条规定。本条规定在保护范围、损失计算方法方面沿袭了《侵权责任法》的规定，但在将损失计算方法作为请求权基础的适用原则上，则废弃了“检索递进式”的适用方法，改采“自由竞合式”的适用原则，是对《侵权责任法》第20条适用原则的重大变革，殊值注意。 ▐ 三、适用范围 （一）客体范围 1.文义解释的体系冲突与规范矛盾 本条关于客体范围的规定，未采纳《侵权责任法（草案）》（二审稿修改稿）中列举式的规定（侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等），而采取“侵害他人人身权益造成财产损失的”概括式规定方法。由此产生一个问题，即是否意味着本条规定适用于所有人身权益被侵害的情形？全国人大常委会法工委民法室认为：“本条……人身权利……主要是指人的生命权、健康权、身体权、姓名权、荣誉权、肖像权、名誉权、隐私权、监护权和人身自由等与人身直接有关的权利”，似采肯定立场；但该释义存在以下矛盾： 首先，与本条相邻的第1183条客体范围亦采用“人身权益”的表述。立法起草机关对第1183条的解读认为，该条规定的“人身权益”包括人格利益和身份利益，其人格利益并不限于精神性人格利益，也包括物质性人格利益，与人民法院司法实践的立场一致。按文义解释，第1182条应与第1183条的适用范围一致。但《民法典》第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”此系对违背法律伦理，商业化利用物质性人格权益的禁止性规定；举轻以明重，则对生命权、身体权、健康权之禁止商业化利用，不言自明。前述立法沿革亦表明，第1182条的“人身权益”应不包括物质性人格权（生命权、身体权、健康权）。故依据规范意旨，本条“人身权益”应当限缩解释为仅指“非物质性人格权益”。 其次，按体系解释，第1179条对侵害生命权、身体权、健康权造成财产损害的情形已作出全面规定，亦无本条适用的空间。据此，第1182条规定的“人身权益”，与第1179条规定的“人身损害”和第1183条规定的“人身权益”，各具规范目的，形成规范体系，其概念外延有广狭之别，适用范围并不一致。 最后，如前所述，民法理论上所谓人身权，是指人格权和身份权。我国民事立法中的人身权也包括人格权和身份权。本条规定的“人身权益”，内容是否包含身份权？前述立法起草机关的释义和学者的观点似都认为本条“人身权益”包括监护权，即未排除身份权；但学者同时主张，一般来说，只有能够被商业化利用的人身权（如姓名权、名称权、肖像权）遭受侵害后，才可能造成被侵权人的财产损害。如按此判断标准，身份权似可排除在本条人身权益之外。因为亲权、监护权、继承权等身份权具有人身专属性，法律性质上不具有可转让性，商业上不具有交易价值，即在法律和事实上都难以被商业化利用；而姓名权、名称权、肖像权等非物质性人格权，虽然也与特定人的人格不可分离，但其使用则可以在权利人自主意志的支配下向他人让与，其商业化利用具有适法性和一定的交易价值。 2.基于规范意旨的目的性限缩解释 综据上述，本条规定的“人身权益”依据文义解释存在价值矛盾和体系冲突，其与相邻的第1179条和第1183条字面相同而范围并不一致。按照规范意旨和立法沿革进行目的解释、体系解释和历史解释，可得出如下结论： 第一，本条人身权益，应当排除身份权益，而限于人格权益。理由如前所述，《民法典》第993条但书的规定可作为参照依据：“但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。” 第二，本条人格权益，不包括物质性人格权即生命权、身体权、健康权，而应当限于非物质性（精神性）人格权益。理由如下：一是基于法律的强制性规定和法律伦理，二是基于体系解释。 第三，本条适用范围内的精神性人格权益，是指可以商业化利用的精神性人格权益。即对本条规定的适用范围应作目的性限缩解释，限于非物质性人格权益，且系人格权益商业化所衍生的财产利益因人格权益被侵害遭受附随经济损失的情形。借用比较法上的概念，本条人身权益的适用范围限于能够商业化利用的“商品化权”。 3.在事实和伦理的冲突之间：作为救济法的侵权责任法 由此发生的一个问题是事实与伦理的冲突：依据法律伦理，本条规定的“人身权益”应当不包括一般人格权以及婚姻自主权、监护权等人格和身份权益。人身自由、人格尊严、婚姻自主权和监护权等，涉及人的尊严价值等特别法益，原则上不能成为人格权益或人身权益商业化的客体，一如生命权、身体权、健康权不能成为人格权商业化的客体一样，不能包含在本条规定的适用范围内。人格权益中能够商业化利用的，通常包括姓名、名称、肖像、名誉、荣誉等人格权以及声音、形象造型等衍生人格利益。从伦理原则出发，隐私在性质上也不应作为商业化利用的客体。但商业利益的内在驱动并不遵从法律伦理，侵权的逻辑就是进行利益博弈，在人格权侵权领域表现为“对人格权益的强制商业化”。因此，当事实与伦理发生冲突的时候，侵权法作为救济法，其功能应体现为对违法造成的损失进行救济。故除了法律明文禁止商业化利用的物质性人格权外，非物质性人格权在事实上的强制商业化可依本条规定予以救济，而不应允许因固守伦理原则致侵权人逃避责任。我国审判实践中，早期对于此种事实与伦理的冲突，曾经有过倾向于维护伦理原则的判决。在某电视节目主持人因其肖像被擅自用于食品广告诉请赔偿的案件中，法院根据国家广电总局颁布的《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》关于主持人“不从事广告和其他经营活动”“不将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中”之规定，对被侵权人主张财产损害赔偿的请求不予支持。但最新的发展则体现了侵权法的救济法功能。如北京互联网法院审理的“何某诉某人工智能科技有限公司网络侵权责任纠纷案”，提供了一般人格权被强制商业化获得司法救济的实证案例：被告运营某款智能手机记账软件，开放给用户自行创设或添加“AI陪伴者”，设定“AI陪伴者”的名称、头像、与用户的关系、相互称谓等，并通过系统功能设置“AI陪伴者”与用户的互动内容，系统称之为“调教”。本案原告何某系公众人物，在原告未同意的情况下，该软件中出现了以原告姓名、肖像为标识的“AI陪伴者”，同时，被告通过算法应用，将该角色开放给众多用户，允许用户上传大量原告的“表情包”等，制作该“AI陪伴者”的图文互动内容从而实现“调教”功能。法院经审理认为，案涉软件上述功能设置不仅涉及自然人自由决定其人格形象如何被使用的人格自由利益范畴，还涉及自然人人格尊严被尊重的利益。被告未经同意使用原告姓名、肖像，设定涉及原告人格自由和人格尊严的系统功能，构成对原告姓名权、肖像权、一般人格权的侵害。 （二）主体范围 本条规定的主体范围包括自然人、法人、非法人组织。这也是本条规定的主体范围区别于《民法典》第1183条规定的精神损害赔偿的主体范围的重要特征：精神损害赔偿的主体范围限于自然人，不包括法人、非法人组织。 关于主体范围涉及如下问题： 1.主体范围是否仅限于主动将人格权利商品化的“名人” 就此问题存在所谓“商业化预先形成”理论，其含义是指被侵害的人格权益已被商业化或有商业化的可能（如被侵权人是文艺体育明星，曾作形象代言人或有代言可能），具备这一前提的民事主体才能享有“商品化权”，有权主张人格权益被强制商业化的财产损失赔偿。德国、日本以及我国台湾地区都曾有判例支持“商业化预先形成”理论。例如，德国早期的“骑士案”中，一著名骑士因被告擅自拍摄其在骑术竞技场上的马上英姿用于增强性能力的药物广告，诉至法院请求精神损害和财产损害赔偿。德国联邦法院认为，既然原告不会授权被告作此羞辱其人格的广告，自不得主张侵害人受有不当得利。不当得利请求权的成立，必须在侵害发生前，权利人在受有报酬的情况下，通常会同意对其人格特征作商业使用，且在具体案件中会同意该商业化使用，始得依不当得利请求权偿还相当授权报酬。本案原告无授权意愿，未受有财产上的不利益，不成立不当得利。“授权意愿”经由此案遂成为人格权侵权案中主张获利返还请求权的要件。在授权意愿的要件下，原则上只有名人或专业表演者才能请求获利返还。 我国在《侵权责任法》施行前，法院对于因职业伦理限制不具备“商业化预先形成”条件的被侵权人，因人格权益被强制商业化请求赔偿财产损失的，倾向不予支持。如前述某主持人诉某公司侵犯肖像权、名誉权纠纷案中，法院认为：广电总局规定节目主持人不能做广告，故原告以被告的广告收益作为其经济损失的依据，于法无据。从判决理由分析，应属对职业伦理的尊重，尚非认同“商业化预先形成”理论。 我国台湾地区学者王泽鉴认为，个人的人格特征被用于商业广告，多为所谓名人，诸如演艺人员、运动员、赛车选手等，故曾有学说认为，仅此等名人享有人格权上的财产利益。基于人格平等原则，应认为任何人均得为人格权财产利益的主体，是否为名人，曾否或有无意愿将其人格特征作商业上使用，不影响侵权行为的成立，仅为法律效果（如损害赔偿的数额）的考量问题。该观点可值赞同。事实上，侵害人身权益造成财产利益损害，其特征表现为对被侵权人人格权益的强制商业化，与被侵权人是否有意愿主动商业化无关，故主体范围不限于名人，而应包括其人格权被强制商业化的任何人。我国《民法典》对人格权益的精神利益和财产利益采取一元化救济模式，人格权益商业化的利益统一纳入人格权的保护范畴。按照人格平等原则，被侵权人请求支付授权金不以“商业化预先形成”为条件，应为解释上的当然结论。 我国在《侵权责任法》施行前，已有判决突破了“商业化预先形成”的藩篱。在“原告聂某某诉被告摩托罗拉公司及其北京分公司肖像权纠纷案”中，法院认定被告未经原告同意使用其肖像进行广告宣传，构成侵犯原告的肖像权；鉴于被告将原告照片用于其经营活动，“本着公平原则”，应给付原告“合理的经济补偿”。据此判决被告给付原告精神抚慰金1000元；经济补偿20000元；经济损失（公证费、律师费）5020元。该判决中列为主要判项的经济补偿金，即系具有对价节省性质的授权金。本案原告受雇于被告担任保安，并非“明星”或“名人”。该案判决揭示我国司法中并不认可“商业化预先形成”理论，而对人格权益被强制商业化的所有民事主体一体予以保护，具有重要意义。 2.商事主体是否应排除在本条的适用范围之外 与前述“商业化预先形成”理论相反，作为商事主体的商法人、非法人组织及个体工商户，本身以营业为目的，其名称权、名誉权、荣誉权通常具有商业价值，系主动商业化而非被动商业化；而本条规范的目的是对人格权益被动商业化提供救济途径。由此产生一个问题：商事主体的名称权、名誉权和商誉因侵权人的不正当竞争行为而被无权利用，于此情形，是否应当将其归入《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规制范围而排除本条的适用呢？ 从法律规定来看，《反不正当竞争法》第6条第二项规定经营者“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为；该法第11条规定，经营者编造、传播虚假信息或误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，构成不正当竞争行为。在此情形下，商事主体的名称权、名誉权及荣誉权本身具有一定影响即顾客吸引力，能帮助企业盈利从而具有无形财产权的性质；侵权人之无权利用目的在于借其顾客吸引力搭便车，诋毁其商誉则为获取竞争优势，本质上都是不正当竞争行为，同时构成对权利主体无形财产权的侵害。因此之故，日本“商品化权”有采顾客吸引力理论或商业标识法理论（亦即财产法理论）作为统一的理论基础的学说，而排除人格权理论的适用。我国学者也有主张“商品化权”系不折不扣的财产权的观点。但对上述不正当竞争行为应采人格权说还是财产权说，我国立法上并没有给出非此即彼的答案，而是在《侵权责任法》和《反不正当竞争法》中分别作出规定，形成请求权竞合的法律调整模式，被侵权人可以选择任一请求权基础起诉。 从司法的角度观察，在《反不正当竞争法》暂付阙如时期，被侵权人只能依据《民法通则》等相关民事法律的规定起诉；但在《反不正当竞争法》施行后，当事人多依照《反不正当竞争法》起诉，而法院也会按照诉请作出判决。如辽宁某基层法院1999年审理的“铁岭市取暖设备厂诉周某某侵害名称权纠纷案”，法院认定，被告周某某在离开原告取暖设备厂自行生产锅炉时，未经原告许可，利用曾任原告法定代表人的便利，擅自将电话号码簿黄页广告中原告名下的业务电话或传呼号码改为自己的或者能为自己使用的电话号码、传呼号码，冒用原告名义获取业务信息，侵犯了原告取暖设备厂的名称权，遂根据《民法通则》第99条及第120条规定判决周某某承担侵权责任，包括财产损害赔偿责任。而在“富思公司诉睿登公司侵害商标权、企业名称权及不正当竞争纠纷案”中，睿登公司通过电视购物平台销售冒用富思公司注册商标的EMPORIOARMANI（中文名：英波里奥 阿玛尼）系列手表，并提供虚假的以富思公司名义授权的《销售代理授权书》在电视销售过程中展示。法院认为，睿登公司未经权利人许可在商业活动中使用虚假授权文件，擅自使用富思公司的企业名称，引人误认为其所销售的涉案商品为富思公司经营的商品，故其行为构成不正当竞争。上述情形表明我国法律已为“商品化权”提供了多元请求权基础的体系化救济途径。由于商事主体多为组织体，故在自然人人格权益被侵害造成财产损失的情形，更多依据本条规定的请求权基础获得救济。 3.主体权益的存续期限及财产权益的承继与转让 与主体相关的另一问题，是主体权益的存续期间。自然人人格权益与权利主体相始终，即所谓权利能力始于出生、终于死亡。这是否意味着人格权益尤其是其中的财产权益的保护在自然人死亡后即告终止呢？对此，采取“二元论”救济模式的美国与采取“一元论”救济模式的德国在财产权益的保护立场上可谓殊途同归。美国纽约地方初审法院1975年审理的“普赖斯案”中， 法院认为隐私权与公开权应被区别对待：隐私权既不可以转让又不可以在死后继续存在。而公开权属于财产权，可以转让于他人，该权利并不终止于权利人的死亡，而且可以被继承。德国在1999年的Marlene Dietrich案中，被告为商业目的擅自使用已故Marlene Dietrich先生的肖像，逝者女儿以唯一继承人身份诉请赔偿损失。初审法院认为，人格权只保护精神利益而不保护财产利益，故只颁布禁令。德国联邦最高法院认为，自然人死亡后在其精神利益尚受保护期间，人格权的财产利益仍继续存在，其相应的权限移转于人格权主体的继承人，由其按照死者明示或可推知的意思行使。 日本则在“商品化权”理论下对此问题作学说上的展开：在人格权理论下自然人死亡后人格权即消失，但是并不意味着顾客吸引力的消失；而在顾客吸引力理论下，自然人生存的期间也不意味着顾客吸引力能够持续存在。顾客吸引力及其引申出的商业标识与商誉间的一一对应关系取决于商业活动的持续存在。由此产生了关于与主体权益相关的商品化权存续期间的两种观点：一种观点认为，只要商品化使用活动持续存在，商品化权就不罹于期限；另一种观点则主张其作为人格利益应有一定的保护期限，如日本学者有主张借鉴著作人格权的处理方式，以权利人死后其配偶或二亲等以内的遗属生存期间作为保护期间；亦有主张适用著作邻接权保护期限的规定，以自然人死亡后五十年设置固定的保护期限。 我国对自然人死亡后的人格利益，理论上有所谓否定说、肯定说、折中说。否定说即权利能力终止说，死者权利归于消灭，人格利益不复存在，对死者人格的延伸保护是基于近亲属的利益；肯定说认为，死者人格利益作为一种法益依然独立存在，基于社会道德、亲属感情和社会公共利益应当予以保护；折中说则主张区分精神利益和财产利益，前者同否定说，因自然人死亡而消灭，其受保护是基于保护死者近亲属伦理感情而形成的反射性利益；后者同肯定说，认为财产利益依然存在，得由继承人继承，对其保护应采美国的公开权保护模式。折中说实际是采“二元论”的救济模式，与我国立法采取的“一元论”救济模式存在体系冲突，应不可采。否定说、肯定说均认可对死者人格法益的延伸保护，区别仅在于解释预设的理论立场而已，即或将此法益视为死者人格利益的心理延伸，或视为近亲属身份利益的反射利益，其实质法律效果并无不同。 《民法典》第994条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”据此，关于死者人格法益的保护，其近亲属得为权利主体；死者权利能力终止，仅其作为权利主体的资格消灭，但其人格要素所具有的精神利益和财产利益，则依法构成近亲属人格与身份利益的内容，而得由近亲属保护和行使。故法律虽未明确规定死者人格利益的保护期限，但依据文义和逻辑解释，该权益保护期限应为近亲属的生存期间，为一不确定期限。这也是死者人格特征被强制商业化造成财产利益损失的保护期限。对法人、非法人组织而言，依据《民法典》第1181条第1款后段规定，其发生组织分立、合并的，由分立、合并后的组织承继其权利。组织终止、解散的，其权利能力终止，其人格权益商业化取得无形财产权法律地位的，可以依相关无形财产权的法律规定予以转让。但自然人的人格权益具有人身专属性，依附于自然人人格权益的财产权益只能由近亲属承继，不能转让。 需要说明的是，按照《民法典》第994条的规定，对死者人格要素被强制商业化所造成的财产利益的保护，应不采“继承说”。原因在于，按照《民法典》继承编第1127条的规定，第一、第二顺序的继承人范围不包括“孙子女、外孙子女”，与第1045条第2款规定的近亲属范围不一致；从实际效果看，在不发生代位继承的情形，作为近亲属的孙子女、外孙子女能够主张权利的保护期限，通常会长于按照继承法的继承顺序确定的继承人能够主张权利的保护期。 ▐ 四、损失计算方法 侵害财产权益的损害赔偿，民法理论上的基本原则是填平损害，即采取全部损害赔偿原则，使损害恢复至如同损害未发生前之原状。在损失额的计算上，系采差额说，即将侵权发生后被侵权人的财产总额，与假如侵权事件不发生被侵权人应有财产总额的差额，作为被侵权人的损害，包括所受损害与所失利益。本条虽是侵害人身权益间接造成财产损失的赔偿，与直接侵害财产权益的情形不同，解释上认为亦应采同样原则按“差额说”予以全部赔偿。 但在姓名、肖像等可商业化的人格权益被侵害的情形，精神性人格权本身具有抽象性，并非物质实体，故无实体损害（实质损害）之积极损害，而其消极损害即所失利益，往往难以证明，特别是此类侵权的特征，通常是人格权被动的强制商业化，被侵权人从未担任过广告代言或者允许他人有偿使用自己的姓名、肖像等人格权益，故其通常无法证明其“所失利益”在计算上到底是多少。人格权主动商业化的财产利益，虽系主观计算，但是经过契约约定，非由被侵权人自行主张，而是市场化的结果。被动的强制商业化则无法提供这一证据。因此，需要在立法上为被侵权人提供更为公平、合理、便于举证的救济途径。本条借鉴著作权法等知识产权侵权领域的法律规定，规定了三种救济途径，亦即三种财产损失的计算方法，同时也是被侵权人行使赔偿请求权的请求权基础。 （一）按照被侵权人的损失计算，在损害赔偿法上就是“具体损失差额赔偿” 本条规范的内容是侵害非物质性人格权益造成的财产损失，直接侵害的客体是人格权益本身，表现为对姓名、肖像等人格特征的无权利用，通常没有实体损害即“积极损害”（所受损失）。纳入本条规范意旨的“财产损失”，体现为因人格特征被无权利用所造成的间接损失，即附随的经济损失，理论上称为“消极损害”或“所失利益”，为一“计算上的大小”。故适用本条计算的损失，应为具体损失；具体损失按差额赔偿，是损害赔偿法的基本原理，需要被侵权人举证证明其具体损失差额。 从证明责任角度而言，要证明被侵权人的具体损失，多数情形殆不可能。首先，如果被侵权人非商事主体且从未将其人格特征主动商业化，虽侵权人因强制商业化利用其人格特征而获利，但被侵权人自身并无商业利益，故不存在可以证明的财产损失差额；其次，对于已经将人格特征主动商业化的商事主体，虽侵权人无权利用其人格特征而获利，但由于市场份额足够兼容未形成竞争关系，被侵权人的商业利润可能并无明显的盈亏变化，甚至不亏反增，于此情形也难以证明存在损失差额；最后，在存在商业竞争关系的商事主体之间，侵权人以诋毁被侵权人商誉等方式从事不正当竞争，导致被侵权人出现经营亏损，但由于市场因素的多因性与复杂性，该项财产损失作为间接损失与人格权益被侵害的因果联系会比较复杂，难以确切证明，而往往在司法上不获认定。 审判实践中，曾总结出一些被侵权人间接财产损失的计算方法。例如，在公司名誉权因不正当竞争遭受贬损导致经营亏损的案件中，通常根据被侵权公司的产品因侵权所造成的销售量的减少，按减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。此种计算方法，可称之为“同比减量”。前述“铁岭市取暖设备厂诉周某某侵害名称权纠纷案”中，原告直接依据同比账目亏损额28785元主张损害赔偿，即属按“同比减量”计算损失差额。而法院结合证人证言认为，该项证据尚不能排除经营亏损中因企业管理不善、市场行情或者产品质量等造成的损失数额，故对原告主张未予采纳，而判决酌定赔偿经济损失3000元。 （二）按照侵权人所获得的利益计算，就损害赔偿言之即“获利返还”（获利剥夺） 按被侵权人的具体损失计算，在人格权被强制商业化的情形，实际上难以举证，已如前述；即使非属被强制商业化，如基于不正当竞争诋毁他人商誉，被侵权企业也可能存在具体损失难以举证的问题。如因订单减少掺杂了商誉被诋毁，市场行情波动等诸多因素，很难准确界定被侵权人的具体损失范围。立法机关借鉴司法解释的规定，将侵权人因侵权而获得的利益作为财产损失的计算方法之一，在《侵权责任法》中予以规定，拓宽了侵害人格权益造成财产损失的救济渠道。本条沿袭这一规定。 1.“获利返还”之所获利益的具体表现形式 从举证责任角度观察，因侵权获得的利益，有两种基本的表现形式：一是积极形态的财产增量，二是消极形态的对价节省。积极形态的财产增量，表现为： （1）同比增量。即按照侵权人实施侵权后其产品销售、服务营收的同比增长量，乘以每件产品或每项服务的合理利润率计算侵权人所获利益，以获利之“差额”代替难以举证的受损之“差额”。此种损失计算方法对于人格权益被强制商业化的被侵权人，是一种有效的证明方法，避免了对自身财产损失难以举证的困境；对存在竞争关系的商业竞争对手，亦不失为维护自身利益最大化的可行方法。 （2）正比增量。如侵权人为了提高节目收视率非法披露他人隐私，法院判决以其广告收入作为考虑因素；因收视率与广告费成正比，两者具有内在联系。 消极形态的对价节省，在知识产权领域表现为应当支付而未支付授权金，人格权侵权领域借鉴此一原理，按照拟制的授权金额确定获利返还。具体的方法包括以下两种： （1）参考有偿使用标准。如在“上诉人南京玛丽妇产医院与被上诉人李某、南京巴赫广告有限公司肖像权纠纷案”中，法院根据被上诉人在一审中提供的其与上海开顺毛针织品有限公司的模特协议书及与招商银行股份有限公司的肖像权使用协议书所载明的模特形象使用费、肖像权使用费作为被上诉人经济损失的参考标准，确定拟制的授权金为5万元。 （2）参考同等知名度（顾客吸引力）的授权金标准。如前述某主持人肖像被企业用于食品广告推销案，有证据证明被告企业聘请同等知名度的影星或歌星做该食品代言人须支付300万元代言费，被告的侵权行为使其省下了这笔代言费，系对价节省，可据此拟制为授权金额确定由被告偿还。 2.获利返还是否包含对价节省（授权金） 在德国法上，支付授权金与获利返还两相并列，与损失赔偿鼎足为三，构成“三择一”的损失计算方式。由此产生的问题是：《民法典》规定的获利返还的损失计算方法是否包括支付授权金？ 通常认为，请求支付授权金是比其他形式的获利返还更为方便的损失计算方法，且同为“获利剥夺”的损害救济方式。本条规定对获利剥夺未予细分，仅表述为按照“侵权人因此获得的利益赔偿”。如依文义解释，“获得利益”系指利益的增加。依逻辑解释，获得的利益应当包括两个方面：积极的利益，即现有财产的增加；消极的利益，即应当支付的对价未支付，亦即对价节省。支付授权金，应属对消极利益的获利返还，授权金对应的消极利益就是对价节省。故在理论上，支付授权金可以作为侵害人身权益造成财产损害的损失计算方式之一，将授权金包括在《民法典》“获得的利益”的概念外延中。司法实务中，已有按照授权金的原理计算损失赔偿额的案例。江苏省高级人民法院（2006）苏民终字第109号民事判决书中，法院参照一般有偿使用张某某肖像的费用标准，结合远东公司的过错、侵权的具体情节、侵权后果和影响等因素，判决远东公司赔偿张某某100万元，即系依据授权金原理计算原告损失的典型案例。 3.获利返还在民法解释学上的理论构成 从比较法上看，获利返还的损失计算方法源自无形财产权（知识产权）的保护方法，其法理依据乃基于实际需要及衡平考虑，即无权侵害他人权利者，不得取得优于经由权利所有人授权使用者的法律地位。但在德国，有观点认为于侵害人格权采侵害无体财产权的损害赔偿计算方法，违反民法损害赔偿的基本原则，应适用不当得利或不法无因管理的原理，理论构成方为妥适。我国台湾地区学者亦认为，我国台湾地区“民法”对侵害他人人格权益造成财产损失的情形未设救济规定，存在法律漏洞；如果类推适用“著作权法”等规定，方法论上不无疑问；故主张应适用“民法”关于不当得利、不法管理的规定。其理由略谓：“民法”上的不当得利，旨在调整无法律上原因的财富变动，不以加害人具有故意、过失为要件；其目的在于去除加害人的不当得利，不以受害人受有损害为必要；因此不当得利制度对保护具有财产价值的人格法益具有重要功能。 从类型上划分，无权利用他人姓名、肖像等人身权益从事商业竞争、促销牟利，属于权益侵害不当得利。权益侵害不当得利的构成要件有三： （1）侵害人受有利益。理论和实务观点有认为所受利益为“费用节省得利”的，即节省了使用他人之物应支付的对价（对价节省），但通说认为所受利益系指物的使用本身。在无权商业使用他人人格特征的情形，其所受利益系对姓名、肖像、声音等人格特征的利用，取得应归属于权利人的利用权能。 （2）致他人受损害。不当得利的成立须以受利益致他人受损害为要件，其功能在于限制不当得利请求人的范围。故在侵害他人权益不当得利的情形，要件成立所称“损害”并不等同于侵权行为法上损害的概念，不以受有侵权行为法上的“损害”（所受损害、所失利益）为必要，原因在于不当得利所要调整的在于受利益，而非失去利益。对何种情形属于“侵害他人权益”而受有利益，通说采“权益归属”说为判断标准，亦即若欠缺法律上原因而违反权益归属对象取得其利益者，即应对该对象成立不当得利。实即行使权能而无合法权源，行使权能者为受有利益，对享有权源之人即构成损害。 （3）无法律上的原因。法律上的原因是指受益人保有权益归属内容所依据的权源。无此权源则为无法律上的原因。 按照上述构成要件，在侵害人身权益情形，权益侵害不当得利的客体系对姓名、肖像等人格特征的利用，对此种不当得利的返还即系对该等人格特征之“利用”的返还，但利用乃既成事实，依其性质不能“原物”返还，故应返还者，乃“利用”之对价，即按权利人人格特征的市场化价值计算的相当于授权金的报酬。 按照不当得利的理论构成，权益侵害不当得利返还利益的范围相当于授权金的对价。实践中，可能出现故意商业化利用他人人格特征获取巨额利益，大幅超过授权金价额的情形。按权益侵害不当得利可得主张返还的利益范围，限于对价节省即授权金价额，不能达到“获利剥夺”之目的，故学者建议应进一步依据不法管理的理论构成达成此一目的。 在我国台湾地区的“民法”中，不法管理系1999年“民法”债编修正时增订。其修正的理由谓：“无因管理”之成立，以管理人有“为他人管理事务”之管理意思为要件……明知系他人事务，而为自己之利益管理时，管理人并无“为他人管理事务”之意思，原非无因管理。然而，本人依侵权行为或不当得利之规定请求赔偿损害或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致之利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得之利益，显与正义有违。因此宜使不法之管理准用适法无因管理之规定，使不法管理所生之利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上之诱因而减少不法管理之发生。按王泽鉴先生说明，我国台湾地区“民法”第177条第二项规定的“不法管理”有如下特点： （1）“不法管理”是一种独立的请求权基础，得与侵权行为成立竞合关系。（2）不法管理主观上须以“故意”为要件，即须以管理人“明知”系他人之事务，而为自己的利益进行管理。（3）法律效果上，准用“民法”第177条第一项适法无因管理之规定，事务之归属人（本人）得享有因管理所生之利益；同时管理人亦得请求本人支付相关管理费用，但以本人所得之利益为限。 依不法管理的规定受害人能实现全部利益返还，是其优点；而不当得利仅能请求支付授权金，保护利益范围较窄，是为缺点。另外，不当得利旨在调整无法律上原因的财货变动，不以加害人具有故意、过失为要件；而不法管理主观上要求故意，要件构成较严格，亦是其缺点。故我国台湾地区学者主张以侵权损害赔偿、无因管理、不当得利制度三驾马车构成体系，“期能对人格权所体现的财产利益作合理必要的保护”。 我国《民法典》无因管理制度设有不适当无因管理规则（第980条），但未设不法管理制度，侵害人格权益造成财产损失的救济系参考著作权法等知识产权损害赔偿救济制度的规定。学者认为“获利剥夺”具有惩罚性质，其效果可能使被侵权人获得的赔偿远远超过其实际损失，与民法填平损害的理念不一致。但从上述获利返还的民法解释学理论构成分析，可得如下启示： 第一，无论是知识产权法上“三择一”计算损失的救济方法，还是民法上损害赔偿、无因管理、不当得利的体系化救济方法，仅有理论构成的区别，实际效果并无不同。例如，德国法院曾据原告（一著名演员）的请求，判决从摄影家手里善意受让原告照片的摩托车公司支付原告授权金，理由是该公司未经原告同意，擅以原告肖像作商业使用（将照片刊登于杂志作商业广告），系节省了应支付的报酬而受有利益，而民法上的不当得利制度旨在调整无法律上原因的财货变动，不以加害人具有故意、过失为要件。我国司法上亦有类似案例，某幼儿园给幼儿过生日拍摄了一组照片，蛋糕店老板看到后十分欣赏，选了两张打算做广告宣传用，幼儿园认为有益无损，欣然奉送。宣传画贴出后，孩子父母向老板和幼儿园提出该商业化使用构成侵权，老板以获幼儿园同意使用为由否认侵权。经调解，老板将贴出的宣传画全部收回、销毁，并给予被侵权人一定的经济补偿。摄影著作权与肖像权分属不同主体，未经肖像权人（或其监护人）许可使用其肖像仍构成侵权，所以我国法律上并不认可仅获摄影著作权人许可的肖像使用构成善意。理由构成不同，判决结果并无二致。 第二，民法上的获利返还，系根据无因管理和不当得利的要件构成所产生的法律效果，体现平均正义（矫正正义）的法律救济理念。《民法典》本条规定参照著作权等无形财产权的保护方法规定的“获利剥夺”，其效果与无因管理、不当得利并无二致，与平均正义理念不相龃龉，虽具遏阻强制商业化人格侵权的功能，尚不能认为其系一种惩罚。 第三，获利返还内容上包含返还不当得利性质的授权金和不法管理性质的管理获利，故《民法典》本条规定的赔偿损失与获利剥夺的竞合，形式上为“二择一”，实际与德国法上“三择一”的救济途径一致。 （三）由人民法院根据实际情况确定赔偿额（即“人民法院据情裁量”） 适用该项裁量标准，应当符合下列条件： 1.被侵权人的具体损失与侵权人获得的利益难以确定。例如，实际中存在的“损人不利己”的情况；市场情况复杂难以确定侵害行为与被侵权人的利润下滑及侵权人的利润上升的关联情况；等等。 2.被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致。即于此情形（不能证明损失数额及获利数额），应首先交由当事人双方按照意思自治原则就损失赔偿数额问题进行协商；协商不能达成一致的，方由人民法院酌定。 3.人民法院应当根据实际情况确定赔偿数额。所谓“实际情况”，乃是一综合判断标准，包括侵权人的主观过错形式、损害后果的严重程度、被侵权人的知名度等。 从法院判决的酌定因素来看，实践中可分为以下几种类型： （1）自由裁量式酌定。此种情形被侵权人对损失或获利均未能举证，法院遂根据上述主观过错、损害结果、侵权行为方式、被侵权人知名度等因素自由裁量。 在“聂某某诉摩托罗拉公司及北京分公司肖像权纠纷案”中，法院判决被告应承担未经许可使用原告肖像从事商业活动的经济补偿责任，具体的损失数额，根据侵权的程度、行为方式、行为后果酌定为2万元。在“杨某诉幂吻茶饮品店侵害肖像权纠纷案”中，法院认为，幂吻茶饮店使用了知名演员杨某的肖像、姓名的图片、照片等作为广告，为其自身及其“幂吻茶”品牌产品进行商业广告宣传，构成侵权。考虑到原告具有一定的社会知名度、幂吻茶饮店使用原告肖像数量、用途、时间等情节，酌定损失额为1万元。 （2）有偿参照式酌定。此种情形原告提交了人格权益商业化有偿使用的间接证据，而成为法院酌定损害赔偿金的主要参照依据。尽管其实际上属于对价节省型的获利返还，但由于原告提交的证据属于间接证据，故通常并不为侵权方认可，也不能直接作为确定损害赔偿数额的依据，故此类案件最后仍由法院依据相关裁量因素酌定损害赔偿额。如前述“张某某诉梧州远东美容保健品有限公司肖像权纠纷案”中，法院即参照一般有偿使用张某某肖像的费用标准结合其他裁量因素酌定赔偿100万元。 （3）法定限额内酌定。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条第2款规定：“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”北京互联网法院审理的“何某诉某人工智能科技有限公司网络侵权责任纠纷案”中，法院结合原告的影响力、形象价值，被告的使用方式、图片数量、对原告形象的利用程度，以及被告的主观过错等因素，在法定限额范围内全额支持了原告主张的经济损失183000元（其中3000元系有证据证明的维权支出）。在“费某某诉北京华纳百川科技有限公司、李某肖像权纠纷案” 中，法院根据“实施侵权行为时间的长短、范围的大小、造成的后果严重程度及主观恶意程度等多方考虑”，酌定华纳百川公司赔偿原告50万元。 学界对法院据情裁量的批评，主要认为此类酌定“非常不利于法的安定性”。但据情裁量只是对被侵权人最后的救济手段，且实践中，对法院裁量已形成一些较具规范性的裁量指引和综合加权因素的共识： （1）同类许可使用情况。可据以确定拟制的授权金。 （2）侵权时空因素等具体情节。即侵权持续时间、影响地域范围和侵权方式。在张某某诉远东公司案中，张某某的肖像被用于沐浴露、香皂、洗面奶三个侵权产品，涉侵权产品的种类范围较大，但侵权地域限于无锡，使用方式为平面广告，与有偿使用的授权范围为中国境内、使用方式为电视广告和平面广告相比较，侵权使用方式和影响的地域均窄于许可使用的范围，故在参照许可使用费时应进行相应的比例限缩。 （3）过错程度。如何某诉人工智能公司案中，被告自己实施并通过算法运用鼓励用户实施侵权行为，其故意侵权牟利的意图明显。 （4）受害人的知名程度。实即顾客吸引力标准。如在“张某某诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案”中，法院判决被告赔偿100万元。而在“聂某诉摩托罗拉公司等侵犯肖像权纠纷案”中，被告未经允许，也未支付报酬，擅自将聂某在该公司担任保安期间手持对讲机的照片用于其生产的摩托罗拉GP88S、GP3688对讲机、MTH500手持机的广告宣传，法院依据公平原则判决其赔偿原告经济补偿金（相当于授权金）2万元。这种差别体现了商品化权内含的顾客吸引力的观念，即从权利实现而言，名人的肖像权价值要远远超出非名人的肖像权。 （5）人格要素在商业化运用中的“获利比例”。此与顾客吸引力有关，但也应考虑经营者须支出人格要素标识设计费、广告费、创意成本费、推广策略费以及艺术加工费等，合理确定“获利比例”。该酌定因素实际上与“获利返还”之民法理论构成中不法管理的支出应予扣除原理一致。 总之，鉴于侵害人格权益造成财产损失与人格权益商业化的内在联系，借鉴比较法上“商品化权”的理论，以“顾客吸引力”标准结合人格要素商业化运用的“获利比例”，作为酌定侵权赔偿数额的首要考虑因素。在此前提下，如系“商业化预先形成”的名人，可直接将其同类情形的许可使用费标准拟制为授权金。没有许可使用费标准的，参照同等顾客吸引力（知名度）的名人的许可使用费标准拟制为授权金。即使是普通人，也可以根据其顾客吸引力对照名人的影响力，参考名人同类情形有偿使用费的一定比例拟制授权金。同时，将侵权的主观恶意、侵权持续的时间、侵权行为方式与影响地域范围等作为加权考虑因素，即将对被侵权人的主观价值评价标准与对侵权人的侵权行为客观衡量标准结合起来，将自由裁量纳入较具有可预测性的相对合理的规范。 ▐ 五、请求权基础的适用原则 本条规定为侵害人身权益造成财产损害的情形提供了损失计算的三种方法和相应救济途径（三项请求权基础）。其适用原则从《侵权责任法》到《民法典》有一个重要的变化，即从“检索递进”到“自由竞合”的发展。 （一）《侵权责任法》的适用原则——检索递进与“检索请求权” 这三项请求权基础的适用原则，按照《侵权责任法》第20条规定，系采取检索递进式；相应地，也形成了三项依次递进须独立行使的请求权，可称之为“检索请求权”： 首先，应当“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”，即“损失赔偿请求权”。 其次，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿，即“获利剥夺请求权”。行使“获利剥夺请求权”，必须以被侵权人的损失难以确定为前提，穷尽检索，才能排除“损失赔偿请求权”的适用，依序递进到按侵权人获得的利益赔偿。 最后，侵权人的获利难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致的，才得依据第三项请求权基础由人民法院据情确定赔偿数额，即检索递进至“司法裁量请求权”。 这种检索递进顺序，体现了立法机关当时对于三种损害赔偿计算方式的价值判断：民事损害赔偿以填平损害为原则，体现“平均正义”的价值理念，不允许被侵权人有超过损失的获利赔偿。被侵权人因侵权行为导致其财产利益损失的，损失差额按等价交换原则由侵权人进行价值补偿，最能体现填平损害的赔偿理念。所以，《侵权责任法》第20条将被侵权人的具体损失作为赔偿计算方法的优先选项，而对不符合“差额”赔偿原则的“获利剥夺”，则被置于具体损失“差额”赔偿的后序位置递补适用，作为被侵权人因损失举证不能难以获赔的检索救济方法。在穷尽依举证责任负担的权利救济方法后，仍给侵权人和被侵权人双方留下意思自治的空间，规定须双方协商确定赔偿数额。协商不一致的，方能济之以司法裁量权的公力救济，以自力救济的终点为公力救济的起点，主旨在于尊重当事人意思自治的前提下，阻断侵权获利的一切可能。 （二）本条规定的适用原则——自由竞合+检索递进与自由竞合请求权 本条规定对《侵权责任法》第20条规定的适用原则作了重大变革： 1.适用原则由检索递进式改为自由竞合式 对一、二两项请求权基础，采取并列选择式规定，赋予被侵权人以自由选择权，被侵权人可选择任一请求权基础主张权利，故可称为“自由竞合请求权”。条文表述为：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿。”即无论被侵权人有无损失，损失大小，能否确定，均可主张按侵权人所获利益赔偿，亦可根据举证情形主张按具体损失赔偿，以实现其损害赔偿救济的利益最大化。 2.保留“司法裁量请求权”作为兜底的检索请求权 适用原则同《侵权责任法》第20条关于“司法裁量请求权”的规定。这一发展变化，从比较法上观察，与德国法实务中确立的“三择一”的损失计算方式形式上趋于一致。德国法所谓“三择一”的损失计算方式，系为克服无体财产权（知识产权）损失计算的困难，在《德国民法典》施行前由法院在实务中发展出来的损失计算方法，即被害人除具体损失外，尚得选择请求相当的授权金、侵害获利返还。法院观点认为，该计算方法“乃同一损害赔偿请求的不同损害计算方式，请求权人对于三种计算方式有选择之权，且在诉讼程序进行中亦得再改变计算方式。此项选择权当被害人的请求权获得满足或被承认时，始归于消灭”。此项“三择一”之损害计算方式系知识产权司法保护中首创，逐渐扩大至对人格权商业化的适用。 但本条规定与德国法上“三择一”的损害计算方式也存在不同：德国实务认为三种损害计算方式并非独立的请求权，而只是同一请求权的不同计算方式，尽管学说上认为请求支付授权金或返还获利，法理依据为不当得利或不法管理，与具体损害赔偿请求权非属同一请求权基础，但未获实务认可。我国立法对三种损害计算方式，在《侵权责任法》中是作为独立请求权看待的，所以才有“检索递进”式的规定；《民法典》改为“二择一”，但从其自《侵权责任法》第20条发展而来的立法渊源看，解释上应认为属于请求权自由竞合；我国学者亦认为，由于侵权人的获利并不等于被侵权人的损失，此种建立在侵权人获利基础上的赔偿实际已非侵权损害赔偿，而是权利侵害型不当得利之返还。执此以论，本条规定中“损失赔偿”与“获利剥夺”的适用原则系采请求权自由竞合理论，有制度变迁依据和法理依据。 这一法律适用原则的变革，赋予了被侵权人得依据利益最大化原则自由选择请求权基础的权利，强化了对被侵权人利益的保护，增大了对人格权强制商业化侵权行为的威慑和吓阻效力，值得肯定。 ▐ 六、证明责任 按照罗森贝克的证明责任分配理论，对权利形成规范的构成要件，应当由原告承担证明责任。但与本条适用相关联的要件事实，主要是指损害结果，特别是损害赔偿数额的大小，同时也涉及因果关系证明。 （一）关于“损失赔偿请求权”的要件事实证明责任 如前所述，因人格权益被侵害造成的财产损失，表现为与人格权益商业化相关联的财产利益在侵权行为发生前后的“差额”。但在人格权益被强制商业化，而被侵权人又不具有“商业化预先形成”的商业利益的情形，本无利益，何来差额？实际无从举证。人格权益虽经主动商业化，侵权人无权利用从而获利，但双方因不存在市场竞争，被侵权人商业利益未受影响，不存在同比减量，亦无从举证。 故此种情形的财产损失，唯有被侵权人人格权益主动商业化形成商业利益，因侵权人无权利用的侵权行为构成不正当竞争，导致被侵权人的商业利益出现“同比减量”，形成“差额”，才能通过相关证据予以证明。如前述“铁岭市取暖设备厂诉周某某侵害名称权纠纷案”中，原告直接依据账目亏损的“同比减量”计算损失差额，即其适例。但侵权人提出市场因素、产品质量、管理水平等综合因素抗辩的，被侵权人尚须进一步证明侵权因素对形成“同比减量”的决定作用或者排他性作用，亦即须证明侵权行为与损害结果及责任范围的因果关系。 （二）关于“获利返还请求权”的要件事实证明责任 “获利返还请求权”之要件事实“获利”，又可区分为“财产增量”与“对价节省”两种情形： 1.关于侵权人所获利益，通常表现为财务报表或账簿上的“同比增量”或“正比增量”，但其共同特点，乃相关证据通常都由侵权人持有，被侵权人并不持有且通常难以获取相关证据，如侵权人的财务账簿、财务报表、盈亏信息、税务资料、广告发布协议等。于此情形，德国学者主张，受害人应当享有请求行为人公布获利账目的权利；我国学者也建议，为便于侵权数额的查明，可借鉴证明知识产权侵权获利时的证据妨碍制度。事实上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）已经建立了我国民事诉讼中的证明妨碍制度。《民诉法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”根据该条规定，证明妨碍制度包括两项内容： （1）申请书证提出命令。其要件是：a.不负有举证责任的当事人实际控制相关书证；b.相关书证为证明待证事实所必要的证据。在本条规定情形，能够证明侵权人获利情况的财务账簿、报表等即属之。符合上述要件，申请理由成立，人民法院可以“书证提出命令”责令对方当事人提交相关书证。 （2）构成证明妨碍的法律后果。持有证据的对方当事人无正当理由拒不配合负有举证责任的当事人或者人民法院获取该证据的，构成证明妨碍。此为主观要件，前述a、b两项为客观要件。即同时具备上述主客观要件的情形构成证明妨碍。其法律后果为“人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。 但“认定申请人所主张的书证内容为真实”含义究何所指？在本条规定情形，被侵权人通常会主张书证内容能证明侵权人获利，但不能确切主张具体的获利数额。故即使人民法院认定被侵权人主张的书证内容为真实，仍然无法证明具体的获利数额。此为制度的难点。如果被侵权人任意主张，法院能否支持？理论上的观点认为，在此情形，法院能认定申请人所主张的书证内容为真，而非申请人所主张的事实为真。只有在《民诉法解释》第113条规定的持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的毁灭书证等情形，法院才能推定被侵权人主张的事实为真。据此，证明妨碍制度在实现本条规定的“获利剥夺”的证明目的时，意义有限。 2.关于侵权人的对价节省，通常通过“拟制授权金”的方式予以证明。此又分为以下情形： （1）具备“商业化预先形成”条件的被侵权人，可以提举代言相同或类似产品的酬金标准为证据。 （2）不具备“商业化预先形成”条件的被侵权人，按照知名度或顾客吸引力标准可以区分为“名人”和普通人。“名人”可以提举相同知名度人士的代言费标准为参考，普通人也可以提举类似证据按知名度降阶作为拟制授权金的参考依据。 上述情形，被侵权人举证不能的，并不当然承担不利后果（结果意义的证明责任）。因为本条规定了有利于被侵权人的第三条救济途径，即在被侵权人与侵权人就赔偿数额协商不一致时，可以诉请人民法院酌定损害赔偿金额。但前提是，被侵权人对权利形成规范的要件事实，除具体损害赔偿数额外，均完成举证并经人民法院确认。其制度目的，唯在以公力救济缓解举证困难，遏制侵权行为。 编辑：韩 煦 排版：覃宇轩 审核：杨 奕
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来自： 隐遁B > 《民法典学习（五）》
