名为内部承包实为挂靠所签订的建设工程施工合同应当认定为无效

案例名称：崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

审判要旨：崔建春没有建设工程相应资质，借用鑫世航公司与龙腾公司签订建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，原审判决认定该合同无效正确。崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。

案号：(2016)苏民终46号

审理法院：江苏省高级人民法院

来源：聚法案例

张仁藏律师评析：

本案属于建设工程领域中典型的名为内部承包实为挂靠情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第二项对挂靠作出了规定，根据该条款的规定，构成挂靠情形的，建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条也对挂靠行为作出了禁止性规定。对于内部承包是否合法，《合同法》《建设工程施工合同司法解释》《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规都没有作出规定。但是从一些地方出台的司法文件中可以看出，内部承包不会导致建设工程施工合同无效。例如，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第五条作出了同样的规定。正是因为法律、法规没有禁止内部承包行为，所以才导致实践中一些个别企业、个人利用内部承包形式来掩盖违法挂靠行为。

实践中，如何区分挂靠情形与内部承包成为判断建设工程施工合同是否有效的关键。一些地方出台的司法文件对挂靠作出了详细的规定。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第二条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《建设工程施工合同司法解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定，挂靠行为的特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：(1)有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；(2)有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算：(3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》在如何理解《建设工程施工合同司法解释》第一条第一款第(二)项的规定中提到，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”具体包括以下几种情形：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。（2）资质等级低的建筑企业已资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

    而对于内部承包，根据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，建设单位内部承包合同是指，工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）第四条规定：“建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。”对此可资借鉴。由于内部承包与挂靠会导致不同的法律后果，因此，在实践中要着重考察实际施工主体与承包人是否存在紧密的隶属管理关系，否则就会导致建设工程施工合同无效的可能。类似的案例还有赣州上联鞋业工业有限公司与江西省赣南祥龙建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案。