  导 读 在2020年8月21日证监会发布《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》（下称“《6号指引》”）之前，立法并没有针对新三板挂牌公司实施股权激励的专门规定，股权激励在《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等新三板规则中只是被散落提及，并不涉及股权激励核心要素的实质性规定。 由于没有明确规则，新三板公司股权激励在实践开展中存在一些问题，如不设绩效考核要求、股权激励中提供财务资助、不设锁定期等。另外，由于缺乏规则依据，股权激励的部分功能无法实现，如股票期权无法在中登公司登记、激励条件未达到时回购股份存在障碍等。为此，证监会于2020年3月20日就《非上市公众公司监管指引第X号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》公开征求意见，并于2020年8月21日正式发布了《6号指引》。同日，股转公司发布了《6号指引》的配套规则《全国中小企业股份转让系统股权激励和员工持股计划业务办理指南》（下称“《业务指南》”），《业务指南》主要规定新三板公司实施股权激励和员工持股计划的程序和信息披露要求。 《6号指引》首次明确了适应新三板市场实践和挂牌公司特点的股权激励和员工持股计划监管规则，就股权激励部分，《6号指引》规定了股权激励的方式、对象、股票来源、定价方式、激励额度、约束条件、时间安排、资金来源以及激励计划的必备内容，对绩效考核指标、分期行权、信息披露以及实施程序等进行规定。基于《6号指引》的具体规定，本文将结合有关案例全面梳理新三板公司实施股权激励的实操要点，以供参考。  01 激励方案的核心要素 激励方式 《6号指引》规定，新三板公司可采取股票期权、限制性股票等激励方式，根据目前案例来看，均是采取股票期权或限制性股票的激励方式，尚未看到股票增值权等方式。 激励对象 《6号指引》规定，新三板公司的激励对象包括董事、高级管理人员及核心员工，核心员工的认定应当符合《公众公司办法》的规定（即核心员工的认定，应当由公司董事会提名，并向全体员工公示和征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准）；监事、独立董事不得成为激励对象。 根据上述规定，《6号指引》并没有排除外籍自然人可以作为激励对象，但根据股转系统官网2020年10月28日发布的《投资者教育基地-热点问答第30期（股权激励和员工持股计划专刊）》，股转公司明确股权激励对象可以包括挂牌公司全资子公司、控股子公司的员工，但不得为外籍自然人。这里“外籍自然人”前没有加任何限定，从文义上理解，即排除了所有外籍自然人，与上市公司的规定存在差异。不知后续是否会有突破。 连城数控（835368） 连城数控就是在上述热点问答发布之前根据《6号指引》制定的激励计划，激励计划披露的激励对象包括外籍自然人，且该自然人系公司董事、总经理，但根据其后于2020年12月14日披露的《股权激励计划股票期权授予结果公告》显示：“本次授予股票期权结果与拟授予情况存在差异。本次股票期权首次授予办理过程中，激励对象黎志欣（ZHIXINLI）先生因外籍身份参与非上市公众公司股权激励计划存在限制，自愿放弃拟向其授予的 200,000 份股票期权。” 股票来源 《6号指引》规定，新三板公司可以下列方式作为标的股票来源：1、向激励对象发行股票；2、回购本公司股票；3、股东自愿赠与；4、其他方式。 根据目前看到的案例，新三板公司主要采取向激励对象发行股票或回购本公司股票或二者结合的方式，采取股东自愿赠与的只见到一家，为递蓝科（833785），其他方式（如老股东股份转让？）尚未见到。 对于以发行股票作为激励标的股票来源的，按照规则进行审议和披露后，即可办理激励股票的登记手续，无需再履行定向发行程序，而且对激励对象的人数没有限制，如用友金融（839483）激励计划的激励对象共208人（最终认购为199人），采用的激励方式为限制性股票，股票来源为向激励对象发行股票，最终登记的股东人数为332人，超过200人，没有额外履行证监会核准/注册程序。（《6号指引》相比其《征求意见稿》删除了“其中通过发行股票提供标的股票的，应当符合《证券法》《公众公司办法》的规定”的表述，不知是否为了避免引起歧义认为超过200人的需要额外履行核准/注册程序）。 当然如果为享受《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知(财税〔2016〕101号)》（下称“财税〔2016〕101号文”）规定的递延纳税政策，则需满足“激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%”，如圣兆药物（832586）的激励计划就选择了享受财税〔2016〕101号文规定的递延纳税政策。（有关财税〔2016〕101号文税收优惠政策的讨论可以参考之前的文章【非上市公司股权激励对象个人所得税政策研究】） 对于以回购本公司股票作为激励标的股份来源的，需遵守《全国中小企业股份转让系统挂牌公司回购股份实施细则》的规定。  持股方式 《6号指引》是借鉴上市公司股权激励的基本制度安排和成熟做法而针对新三板股权激励出台的监管规则，根据《6号指引》规定，“本指引所称股票期权是指挂牌公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利;限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票。”因此，我们认为，新三板公司股权激励的持股方式为直接持股。退一步讲，结合股权激励方案设计的其他核心要素，新三板公司也已经没有必要采取间接持股方式实施股权激励。（不同于员工持股计划的持股方式，后续我们也会有关于员工持股计划的相关系列文章）。 对于通过间接持股方式实施激励是否属于《6号指引》规定的股权激励，以下案例可供参考。 三新股份（873510） 三新股份于2021年1月8日首次披露了《2021年员工股权激励计划（草案）》，根据《草案》内容，“本激励计划依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》及其他有关法律、行政法规和《苏州市三新材料科技股份有限公司章程》等规定制定。”、“本激励计划的股票来源为持股平台苏州勤获企业管理合伙企业（有限合伙）持有的苏州市三新材料科技股份有限公司的股票份额，激励对象通过作为持股平台的有限合伙人间接持有公司的股票。” 但其后在2021年1月26日披露了《2021年员工股权激励计划（草案）(更正公告)》，根据公告内容，公司认为：“根据《非上市公司监管指引第 6 号——股权激励和员工持股计划》（以下简 称《监管指引》）第一条第（三）款的规定，拟实施股权激励的挂牌公司，可以下列方式作为标的股票来源：（1）向激励对象发行股票；（2）回购本公司股票；（3）股东自愿赠与；（4）法律、行政法规允许的其他方式。我司拟进行股权激励的股票来源为合伙企业的持股份额，不属于《监管指引》 第一条第（三）款规定的情形，本次计划不属于《监管指引》的规定情形，亦不 属于股转系统关于股权激励、员工持股计划的监管范围。” 同日，公司披露了《2021年员工持股份额转让计划（草案）（更正后）》，计划名称直接做了更改，同时在该《草案》声明部分声明：“本计划不属于《非上市公司监管指引第6号——激励和员工持股计划》（以下简称《监管 指引》）中规定的激励或员工持股计划的相应类型, 亦不属于股转系统关于股权激励、员工持股计划的监管范围。” 激励额度 《6号指引》规定，新三板公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的 30%，高于交易所主板的10%，以及科创板、创业板的20%，这是考虑新三板公司股本规模普遍较小的特点，另外，《6号指引》对单人激励比例不设限制，意在尽可能包容不同类型企业的个性化激励需求。 定价方式 《6号指引》规定： （1）限制性股票授予价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于有效的市场参考价的50%，涉及回购注销的，回购价格不得高于授予价格（扣除因权益分派导致股本和股票价格变动的影响）加上银行同期存款利息之和； （2）股票期权行权价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于有效的市场参考价； （3）对授予价格、行权价格低于有效的市场参考价标准的，或采用其他方法确定授予价格、行权价格的，挂牌公司应说明定价依据和合理性，主办券商发表意见。 鉴于有些新三板公司交易不活跃、成交量少，对于何为“有效的市场参考价”，以下案例可供参考： 芭薇股份（837023）   约束条件 《6号指引》规定，激励对象为董事、高级管理人员的，新三板公司应当设立绩效考核指标作为激励对象行使权益的条件。绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。对核心员工不强制设立绩效考核指标，充分尊重中小企业的发展规律和自主管理。 此外，新三板公司同时实施多期股权激励计划的，还应当充分说明各期激励计划设立的公司业绩指标的关联性，即使公司在《6号指引》之前通过的激励计划，只要还在实施，那就需按照该规定进行说明，具体可以参见用友金融（839483）的激励计划。 最后，《6号指引》明确规定，激励对象获授的权益在行使前不得转让、用于担保或偿还债务。 时间安排 《6号指引》规定： （1）股权激励计划有效期从首次授予权益日起不得超过 10 年。 （2）股权激励计划应分期行使权益，获授权益与首次行使权益的间隔不少于 12 个月，每期时限不得少于 12 个月，各期行使权益的比例不得超过获授总额的 50%。 （3）股权激励计划预留权益的，预留比例不得超过20%，并应在股东大会审议通过后12个月内明确预留权益的授予对象；否则预留权益失效。 上述规定与上市公司的有关规定趋同。 如为享受财税〔2016〕101号文规定的递延纳税政策，还需满足“股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年”、“股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年”，相关案例如上述提到的圣兆药物（832586）的激励计划。 资金来源 《6号指引》规定，新三板公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保等。该规定与上市公司的规定相同。  02 程序及信息披露要求 《6号指引》及《业务指南》明确规定了股权激励的实施程序（包括内部审议、激励名单公示、变更或终止程序等），其中较为突出的规定是基于新三板公司的特点要求主办券商全程深入跟进，对股权激励方案设计、定价依据和定价方法的合理性发表明确意见，对股权激励的实施过程进行持续督导，以督促新三板公司规范实施股权激励。有关新三板公司实施股权激励的程序及信息披露要求总结如下：   作者：王城宾 国浩律师（深圳）事务所 合伙人/律师 |
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