|
裁判要点： 1. 实际施工人与承包方在案涉工程中标前即有沟通，仅能认为双方存在转包或者挂靠的合意，实际施工人并未参与案涉工程招投标文件、施工合同订立的过程，其与承包方之间不构成挂靠关系。即便实际施工人借资施工，但在发包人不知情的情况下，实际施工人也无法与发包方成立事实合同关系。 2.承包方始终没有放弃发包方合同相对方的身份，收取发包方支付的工程款、向发包方报送项目资料、对发包方拨付的工程款及实际施工人能否继续施工具有支配地位等，应当认定实际施工人并未直接和发包方发生合同关系，承包方系将工程违法转包给实际施工人，二者之间并非挂靠。 最高院认为： 一、关于罗尚雄的主体身份及相关法律关系的问题 钢建公司和罗尚雄之间系转包关系，而非借用资质关系 钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。 本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。 住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。” 可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。 住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。” 一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。 因此，本案应准确认定罗尚雄和钢建公司的法律关系。 首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。 其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗尚雄施工。根据钢建公司和罗尚雄于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗尚雄进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢建公司聘任罗尚雄作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗尚雄的收益。 再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。 根据钢建公司和罗尚雄《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗尚雄直接支付。 在罗尚雄施工阶段，遵义开投公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为遵义开投公司，承包人为钢建公司，案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗尚雄并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，和遵义开投公司之间并未直接发生关系。 钢建公司、罗尚雄均主张在案涉工程中标之前，罗尚雄已与遵义开投公司谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗尚雄有转包或者挂靠的合意，并不能证明遵义开投公司同意或明知罗尚雄以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗尚雄和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗尚雄、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。 最后，钢建公司对于罗尚雄能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗尚雄“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗尚雄施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗尚雄项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗尚雄在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。 综上，《项目内部承包协议》系钢建公司和罗尚雄的转包协议，因罗尚雄无施工资质，应为无效。 同时，罗尚雄、钢建公司另主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。 但即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。 从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。 而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。 综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。 最高人民法院 （2021）最高法民终394号 2021年06月30日 |
|
|
