    涉赌案件辩护系列之 ——  组织参与国（境）外赌博罪 量刑适用问题 近年来，境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，致使大量资金外流，妨害社会管理秩序，严重损害我国国家形象和经济安全。 为打击跨境赌博犯罪行为，根据2020年10月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号，以下简称《意见》）；2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第36条对赌博犯罪进行了进一步的修改，主要涉及两个方面：一是调整第303条第2款开设赌场罪的法定刑幅度，最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，对开设赌场犯罪进一步严惩；二是增设一款，作为第3款，将组织中国公民参与国（境）外赌博的行为规定为犯罪；最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》（法释〔2021〕2号，自2021年3月1日起施行）将修正后的《刑法》第303条第3款的罪名确定为“组织参与国（境）外赌博罪”。 问题的提出 组织参与国（境）外赌博罪并没有单独设置法定刑，而是“依照前款的规定进行处罚”。由于前款开设赌场罪规定了两档法定刑，那么如果组织参与国（境）外赌博，数额巨大或有其他严重情节的，是依照开设赌场罪第一档法定刑还是第二档法定刑进行处罚？ 首先 从刑法分则的立法例看，《刑法》第253条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”共有4款。其中，第1款规定了两个情节，同时相应地设置了两档法定刑，即“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。该条第3款规定，“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”。实践中，对于第3款规定的窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为，应根据具体案情分别认定为情节严重或者情节特别严重，适用不同的法定刑，对此，理论界和实务界不存在任何争议。又如，《刑法》第286条第1款规定了“破坏计算机信息系统罪”，即“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑”。第3款规定，“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚”。这里需要特别注意的是，第3款中的通过“制作、传播计算机病毒等破坏性程序”的手段，破坏计算机信息系统行为之社会危害性显然要高于第1款规定的行为的社会危害性。据此，既然第1款包括了后果严重和后果特别严重，根据举轻以明重的解释原理和体系性解释规则，就应当认为所谓“依照第一款的规定处罚”，不仅包括第3款已经明确的“后果严重”的情形，还包括第3款未作出规定的“后果特别严重”的情形。 其次 单纯组织、招揽他人前往境外赌博的行为，并不是开设赌场罪的构成要件行为，因此，两高一部《意见》将其规定为“开设赌场”的实行行为，似有违反罪刑法定之嫌①，其行为性质在客观上属于开设赌场的一种帮助行为，其社会危害性比开设赌场要小，但考虑到跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全，需要由刑法规制。因此，《刑法修正案（十一）》将其独立成罪，但入罪门槛应比开设赌场罪要高，故将“数额巨大或有其他严重情节的”作为该罪的基本构成要件的内容。同时，如果本罪一入罪就按照开设赌场罪第二档法定刑进行处罚，有可能会使组织、招揽跨境赌博的帮助人员比实施开设赌场的实行人员（如老板）处罚还要重，导致量刑倒挂，不符合罪责刑相适应原则。 最后 对组织参与国（境）外赌博罪从严处罚亦与我国立法意旨相符合。全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任王爱立主编的《〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》一书中也明确表达了该观点，这在一定程度上代表了立法者的意旨：“根据本款规定，构成犯罪的，依照前款的规定处罚，也就是按照开设赌场罪规定的刑罚予以处罚，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里所说的'情节严重的’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据该罪的入罪条件，达到比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。”② 同时，最高人民法院研究室刑事处李静博士、姜金良博士联袂写作的《〈关于执行刑法确定罪名的补充规定（七）〉的理解与适用》中亦指出，第303条第3款的入罪门槛与刑法第303条第2款有所不同，且本款规制的是组织中国公民参与国（境）外赌博的行为，该行为类型不能为开设赌场罪所涵盖。故而，有必要对本款单独确定罪名。③ 综上，本罪亦有基本犯的法定刑和加重犯的法定刑两档，其中“数额巨大或者有其他严重情节”，是本罪的基本构成要件的内容，仅适用开设赌场罪基本犯的法定刑，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；只有数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，才能适用加重法定刑，即五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 关于“数额巨大或者其他严重情节”的认定，数额巨大是指赌资数额巨大，其他严重情节主要是指多次组织、组织多人参与等情形，目前尚未有司法解释作出明确规定。但有观点认为，为与开设赌场罪处罚保持平衡，可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）的规定：从境外赌场利润分成或者抽头渔利数额累计达到三万元以上的、赌资数额累计达到三十万元以上的、一次性组织中国公民十人以上赴国（境）外参与赌博的、招揽未成年人参与赴国（境）外参与赌博的、其他情节严重的情形等。④不过关于本罪定罪量刑标准把握，最高人民法院研究室刑事处处长喻海松博士则指出，考虑到近年来司法实践反映的情况，不宜参照法释〔2005〕3号、公通字〔2010〕40号的相关规定，而应当根据经济社会发展情况，综合案件具体情况作出准确认定是否构成犯罪和妥当裁量刑罚。⑤ 考虑到司法解释未对“数额巨大或者其他严重情节”的认定作出明确规定，更遑论“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的认定问题，在法律的适用上可能会手足无措，罪责刑不相适应，会对法律的秩序造成冲击；同时，喻海松法官的态度某种程度上也反映了后续司法解释起草工作的一个风向标，在《刑法修正案（十一）》施行一段时间后，有了充分的调研数据，最高人民法院、最高人民检察院、公安部很有可能会再联合发布司法解释，予以明确组织参与国（境）外赌博罪基本犯、加重犯的认定问题以及厘清组织参与国（境）外赌博罪与赌博罪和开设赌场罪的关系问题。 ①张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年8月第6版，第1418页。 ②王爱立：《〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》（下），人民法院出版社2021年3月第1版，第913页。 ③李静、姜金良：《〈关于执行刑法确定罪名的补充规定（七）〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2021年第10期，第35～36页。 ④杨万明：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社2021年4月第1版，第331页。 ⑤喻海松：《实务刑法评注》，北京大学出版社2022年8月第1版，第1422～1423页。 THE END 点击名片 关注我们 |
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