视点 | 如何区分开设赌场与聚众赌博

2006年《刑法修正案（六）》第十八条将开设赌场独立为第二款，设置了比赌博罪更重的法定刑。2020年《刑法修正案（十一）》第三十六条提高了开设赌场罪的法定刑（将三年以下有期徒刑修改为处五年以下有期徒刑）由此可见，刑法对于开设赌场的打击力度在不断加大。

赌博罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而开设赌场罪根据《刑法修正案十一》调整的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两罪量刑差距巨大，因此正确区分开设赌场与聚众赌博就显得更为重要。

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的……

那么在自己家中，摆设几台麻将机，组织他人赌博，是构成赌博罪还是构成开设赌场罪？笔者通过查阅相关的理论文献以及已生效判决分析，赌博罪与开设赌场罪在行为性质、犯罪侵犯客体、犯罪目的等方面没有明显区别。两者的主要区别表现在以下几个方面：

（1）聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，即通常都是相互熟识的人之间参与赌博；而开设赌场中的参与人员一般不一定具有稳定性，很多参赌人员并不一定与开设赌场的人认识熟悉；

（2）聚众赌博一般不对社会公开，在社会上的知晓范围较小；而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；

（3）聚众赌博的规模远小于开设赌场，专业化程度也远低于开设赌场；

（4）聚众赌博的赌注较小，一般由参赌人员协商确定；而开设赌场的赌注相对较大，由开设人员予以确定；

（5）聚众赌博行为具有临时性、短暂性，不具有持续性，即每次赌博结束后，下次还需要召集、组织；而开设赌场罪具有持续性和稳定性的特征，只要是正常的营业时间，赌客均可以去参加，无需开设者临时通知时间、地点。

以上是笔者总结的区分开设赌场与聚众赌博的主要情形，因此不能简单的理解组织者提供了“固定的场地”就认为是开设赌场，进而得出错误结论，使涉案人员受到不公正处罚。

律师简介

吴明远律师，山东众成清泰（德州）律师事务所合伙人，毕业于山东警察学院，从事公安工作时，被评为“十佳民警”，先后荣获“三等功”两次，嘉奖四次。从事律师职业以来，专注于刑事辩护与代理、企业法律顾问、刑事合规业务。尤其在职务犯罪、经济犯罪、知识产权犯罪、食品药品环境犯罪的辩护与代理积累了自己独特的办案技能技巧。办理了多起有影响力的案件，使多人成功取保候审、不起诉或被判处缓刑。

经典案例：

马某某被指控参加黑社会性质的组织罪，经过辩护，最终法院认定该罪不成立；

陈某被指控非法拘禁罪，经过辩护最终检察机关作出不起诉处理；

许某被指控涉嫌恶势力犯罪，经过辩护，公安机关最终决定对许某取保候审并终止了对许某的调查。

侯某被指控犯受贿罪，指控涉案数额三十余万，经过辩护成功将涉案数额降至十万以下，最终侯某被判处缓刑。

门某被指控涉嫌诈骗罪，量刑建议3年到4年，经过辩护，最终法院认定门某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处门某有期徒刑九个月，实报实销。

李某被指控涉嫌诈骗罪，诈骗金额100余万元，经过辩护，最终检察院作出不起诉决定。

王某涉嫌假冒注册商标罪，经过辩护，检察机关作出不起诉决定

杨某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪，经过辩护，检察机关作出不起诉决定。