商业外观的保护方式探讨

郝海鹏

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心外观部审查员

目前，我国商品及商品包装的相关保护制度有《专利法》中的外观设计专利保护、《商标法》中的立体商标保护，以及《反不正当竞争法》中的知名商品包装装潢权的保护。就商品及商品包装、容器等，外观设计专利权与立体商标权有一些保护范围的重叠与冲突，而在司法实践中，关于产品外观以及产品上的商标的纠纷案件又层出不穷。本文将为亟需请求知识产权保护的中小型企业们提出关于商品及商品外包装、商品容器等方面的建议。

外观设计专利和立体商标保护

《专利法》第二条第四款概括性地规定了工业品外观设计专利的定义，其与《专利法》第九条、第二十三条第一款、第二十五条第一款第六项、第三十一条第二款等法条一起，成为了外观设计专利授权与否的法律依据，主要的保护对象是工业品的装饰性的外形设计（既可以是平面产品的不具备标识性的平面图案，也可以是三维立体造型）。

立体商标，是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。立体商标的审核标准由《商标法》第十一条、第十二条进行了原则性地规定。《商标法》第十一条是针对不具有显著性特征的商标不能作为商标注册的原则性规定，其中三维标志的显著性分为内在显著性与获得显著性。显著性要求即要求商标具有标识商品来源的标识性以及与其他商家商品相区别的区别性的统称。我国《商标法》没有列举具有固有显著性的情形，只是从反面规定了不予认定具有内在显著性的情形[1]。《商标法》第十二条专门规定了功能性的三维标志不能获得商标注册，即仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。目前在司法实践中，商品形状样式变化万千，我国现在公布的商品功能性评判标准尚不足以适用于所有商品。业界对此进行了大量的讨论，但仍需等待下一步的细则标准出现[2]。对于立体商标的核准而言，非功能性与显著性两个原则缺一不可。

就商品的包装、商品自身的形状保护而言，外观设计专利与立体商标的保护范围有一定的重叠部分。二者相比较，外观设计专利权的保护范围以申请人于申请日提交的图片或照片中产品的外观设计为准，且限定在与于申请日提交的申请文件的外观设计产品相同或相近似种类的某一项产品。而立体商标的保护范围较大，不仅包括商标核准使用的商品或服务，还包括类似的商品或服务。同时，立体商标拥有半永久性的保护期，保护期限更长、费用更少。但立体商标也有着审查标准相当严格的弊端。下文将就不同类型的商业外观，探讨其可行的保护方式。

几种商业外观的保护方式探讨

立体商标与外观设计专利的重叠部分

立体商标与外观设计专利保护存在重叠的部分，大致可以分为以下三种形式。

第一种，与指定的商品或服务项目没有直接关联，并且与之在物理形态上可以自由分离的装饰性立体外形，如麦当劳的大M型标志、米其林的“轮胎人”形象等。纯粹的标志或形象无法获得外观设计专利保护，如果申请人觉得该种商业外观可能在某一种商品上被他人侵权应用，可以申请该种产品的外观设计专利保护。而该类型的商业外观在申请立体商标的合法性方面几乎没有争议，故权利人也可直接申请立体商标来保护自己的独占权。

第二种，商品自身构成的立体外形，如动物饼干本身所体现的动物形状。该类由商品自身构成的立体外形，若立体造型具备功能性、使商品具有实质性价值，则不符合非功能性的原则，公众看到该商业外观也不能识别该立体商品的来源，因此，该类立体商品将不被允许注册为立体商标。美国之宝公司申请的打火机立体商标[3]，产品上的连接铰链、自身的圆滑边角等功能特征，即属于此例。即使具备功能性的立体外形经过商家长期推广具备了获得显著性，公众只要看到该立体外形即可联想到商品来源，此类立体外形在司法实践中也很难通过立体商标的核准。因为如果允许将能够实现一定技术效果的形状注册为商标，就意味着技术发明人可以通过商标对该项技术实现无期限的永久保护，这是根本违背知识产权法利益平衡的原则的，为世界各国商标法所不容[4]。而在满足立体形状非功能性的前提下，该类商品在目前的司法实践中也几乎都被认定为缺乏固有显著性而不被核准为立体商标；此类形状只有经过商家长时间的推广、使用得到了获得显著性，才可能被核准注册立体商标。此类具备功能性的商品本身构成的立体外形，只能通过申请专利权来保护；满足非功能性的立体外形，应先选择申请外观设计专利权进行保护。在十多年的专利权保护期限内，商家可以对满足非功能性的立体商品进行推广、打造知名度，以达到立体外形的获得显著性，而后再申请立体商标。

第三种，商品包装物本身的立体外形，如可口可乐公司的流线型瓶身。商品包装物的立体形状又包含以下几种类型：

其一，基本的几何立体形状、简单和普通的立体形状、装饰性的立体形状（如图1），如果不能起到标识产品来源的作用，则可认定其没有显著性，不能核准注册为立体商标。对于装饰性立体形状，可先通过申请外观设计专利获得保护，再通过长期的推广、使用来得到获得显著性，即可申请注册立体商标。

其二，行业通用或常用包装物的立体形状，不能标识产品来源，不具有显著性，不能通过注册立体商标来保护（图2）。上述立体形状不符合我国《专利法》第二条第四款中关于新设计的规定，难以获得外观设计专利权的保护。但是，如果该立体外形在一个领域内通用或常用，但在另一个领域几乎没有应用，能起到显著的标识产品来源作用的，也可申请立体商标来保护。如图2所示的容器，其指定使用的商品为酒精饮料，为酒类行业通用或常用的包装物。但如果商家将该型容器用于放置食用盐，且该型容器在食用盐的近似领域几乎没有应用，则该型容器可以在食用盐领域起到显著的标识产品来源的作用。

其三，对于具有一定设计美感的立体外形商品包装物来说，因普通公众无法仅凭包装物外观识别商品来源，所以该种商业外观也不具有固有显著性，不可以直接申请注册立体商标，只能通过商家长期的推广、应用，使得该项商业外观与商家产生联系，具有标识商家的作用，才可获得立体商标的长期保护。但随之而来的问题是：在商家推广、应用该种具有设计美感的商业外观时，如果被竞争对手冒用、仿制，则可能会阻止商家得到该商业外观的获得显著性。有效的应对方法是：可以在把该商业外观推出市场前，先申请外观设计专利权进行保护；在十年多的外观设计专利权保护期限内，商家持续进行推广、应用，进而得到该商业外观的获得显著性，最终申请注册立体商标来进行长期保护。

三维标志和其他平面要素的组合

若商品的三维形状具有显著特征，且具备非功能性的条件，则不论其他平面标志有无显著特征，该组合均可通过立体商标的核准注册(如图3：香水)。如果商品的三维形状具有显著特征，同时具备功能性的条件，但在申请日之前并未公开、具有新颖性，则可申请外观设计专利权保护。

若商品的三维形状不具有显著特征，即该三维形状为简单和普通的立体形状，而与其组合的平面标志具有显著特征，则可以申请注册立体商标，但该商标注册后的专用权保护范围只限于平面标志部分（如图4）。该种情况在满足新颖性的条件下，也可以申请外观设计专利权保护。

非传统的商业外观——店内布局

该类型的商业外观，因为不满足单一性的要求等原因，原则上无法获得外观设计专利权。例外情况是：店面设计应用到的外观设计产品为整体建筑物，则有可能得到外观设计专利权保护（如图7）。同时，只要该类型的商业外观满足一定的显著性，理论上可以申请注册立体商标。

在美国最高法院于1992年审理的一起案件中，原告塔科·卡巴纳在得克萨斯州开设了一家墨西哥风味快餐店，其店面设计比较特别，具体被描述为：“室内就餐区和庭院都装饰有艺术品，色彩鲜艳，并且配有各种绘画和壁饰，总体构成一种节日氛围。庭院包括内外两个部分，之间由齐头高的车库门分隔开。外庭院建筑呈阶梯状，上面的木招牌上了油漆，挂有霓虹彩带，构成生气勃勃的欢庆色彩的布局。鲜艳的遮篷和阳伞又加强了这一主题。”[5]

对于这样一种非传统的商业外观，美国最高法院认为：如果对已经具有内在显著性的商业外观要求“第二含义”，将会妨碍竞争，因为小企业在成立之初显然无力建立“第二含义”；一定对其要求“第二含义”，就会给竞争对手可乘之机，使竞争对手在该企业未及扩张之前抢先使用其商业外观并阻止其进入新兴市场。因此，美国最高法院最后决定，应当对快餐店的外观给予保护，且该外观具有内在显著性；只要陪审团认定该外观具有内在显著性，原告就无需证明第二含义，即可得到兰哈姆法第43条(a)的保护。

另一个典型案例是美国苹果公司于2010年5月向美国专利商标局提交有关其店面内部设计的立体商标申请，并于2013年被核准注册。在这之后，德国专利机构拒绝了苹果公司将其零售店设计注册成商标的申请，但欧盟最高法院欧洲法院推翻了德国的裁定，允许苹果公司将其零售店设计注册成商标。苹果公司还在以色列、西班牙、意大利获得了此类商标注册[6]。

苹果公司的店内布局特色包括：清晰的店面玻璃，周围由大块的矩形饰板包裹，饰板与地面水平，位于店面玻璃的上方，店面两边为两块较窄的饰板。店堂内部，天花板上纵向贯穿矩形嵌入式照明单元。边墙的嵌入式展示区域下方有悬挂式支架，店内中间区域摆放着矩形桌，均排列在一直线上，并与墙壁平行，从店门口一直延伸至店后墙。边墙上有多层货架，在店面后部有一张长方形桌子，设有凳子若干，桌子上方是安装在后墙上的若干显示屏（如图5）。

苹果公司也向我国商标局提交了上述立体商标的注册申请。中国商标局以“中国不接受零售服务的商标注册”为由驳回了其延伸申请，但苹果公司将该商标的服务项目限制为“计算机、计算机软件、计算机外围设备、手机、消费电器及附件的产品展示”（第35类）后，向商标评审委员会提出了复审请求，最终获得了核准（商标号：G1060320）。

同时，权利人也可以将其店面设计申请外观设计专利。需注意的是，在外观设计专利申请审查实践中，笔者看到，部分申请外观设计专利的店面四周为透明设计，从而可展示出店面内部构造中存在的较多组成部分（如书架、桌椅等物品），但申请人仅提交店面的外部视图，容易造成所提交视图未能清楚地表达产品内部外观设计的缺陷，从而不符合《专利法》第二十七条第二款的规定；后续补正补交店面内部视图。则会使得修改超出原图片或者照片表示的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。若视图中表达了店面内部的外观设计，还需注意外观设计专利权的单一性要求。此时，明智的做法是把店面设计拆分为多个产品来分别请求保护，如分别对店内的桌子、椅子、楼梯、橱柜、招牌（如图6，外观设计专利申请号：2016302414586）等进行外观设计专利申请；也可以把店面设计作为整体建筑物进行保护（如图7，外观设计专利申请号：2013300926162），不同时展现建筑物内部的外观设计。

结论

外观设计专利权与立体商标权两种权利有一定的保护范围重叠，商家应结合自身设计特点，选择最合适、保险的保护方式，尽量避免自身设计前期被核准注册、授权，后期却被无效的情况发生。在申请外观设计专利权时，应注意外观设计专利权对新颖性、创造性、实用性的要求。在申请立体商标保护时，需要注意以下两点：一是申请立体商标，应尽量避免与商品自身形状、商品包装物联系，排除具备功能性的可能性；需要保护商品自身形状、商品包装物的，可以申请外观设计专利。二是对于三维标志和其他平面要素的组合，应该在该组合中扩大其他平面因素对整体显著性认定的影响，如通过排列文字、图案设计将平面因素设计出凸出的视觉效果，将其置于三维形状的显著部位，并扩大这些元素的覆盖面积。

注释：

[1]商标局、商标评审委员会 ：《商标审查及审理标准》（2016年12月颁布），106-108.

[2]凌宗亮.论立体商标的非功能性——兼谈我国《商标法》第12条的完善[J].电子知识产权，2010(1): 24.

[3]晏如.美国之宝申请打火机立体商标终被驳.中国知识产权资讯网.2016.07.http://www./Index_NewsContent.aspx?newsId=94594.

[4]王迁.知识产权法教程（第4版）[M].北京 ：中国人民大学出版社，2014.

[5]黄晖.商品及其包装外形的显著性对取得商标保护的影响[J].中华商标.2001.10.16.

[6]袁博.店面布局能注册为立体商标吗？苹果公司已经这样做了！.中国知识产权报.2018.11.https://mp.weixin.qq.com/s/37r20JmF5j02NIoiiP7ZMA.

来源：《中国知识产权》杂志第195期

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