帮信罪实务难点：卡数与支付结算金额的认定以及特殊情形下的自首认定

激扬文字 2023-07-28 发布于四川

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编者语.

近年来，特别是2020年10月“断卡”行动以来，检察机关起诉涉嫌帮信犯罪案件上涨较快，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名（前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪）。

以下文章是韩超律师在实际案件中所遇，有关此罪中“卡数与支付结算金额的认定”与“特殊情形下的自首认定”的一些争议点，望借此抛砖引玉，引发大家在办理类似案件过程中可能遇到的问题的思考。

一、基本案情

1、2022年，被告人A在明知W某等人利用信息网络实施犯罪的情况下，将自己名下的5张银行卡，在某处出借给W某等人用于信息网络犯罪活动结算。另在出借上述银行卡过程中，在被告人不知情之下，W某等人以被告人名义开设一张深圳前海微众银行卡（虚拟卡）并用于转账，被告人提供了刷脸等帮助。

经统计，上述银行卡总流水（进项）共计人民币110余万元，其中5张银行卡之间内部转账总流水（进项）69万余元。其中涉及网络被骗金额22.9万。被告人获利4000元

2、侦查人员到被告人A家里抓获被告人之时，被告人A恰好外出。随即，侦查人员让其家属电话联系被告人，要求其归家。A即归家，侦查人员遂将其带走。

二、争议焦点评析

2015年8月29日全国人大常委会通过《刑法修正案（九）》，增设第287条之二：

将明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供网络推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为犯罪，即帮助信息网络犯罪活动罪，该罪法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

该罪的罪质为为他人利用信息网络实施的犯罪提供技术支持或者帮助。设立帮助信息网络犯罪活动罪，旨在将为信息网络提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪行为[1]。

本案争议焦点包括：

（一）对于该深圳前海微众银行卡，是否应当计入被告人出借的银行卡数量？

客观上被告人确实出借了该卡，本争议聚焦于其是否存在主观故意。

首先，从银行卡的来源分析，被告人到了约定的地点后，其手机为W某团伙暂时扣押持续十几个小时，期间被告人一直在和该团伙打麻将、游戏等，所有转账完成后，该手机才返还给被告人。区别于其它银行卡的是，该卡由W某团伙实际办理，主要来源于W某团伙，但是被告人对开户活动提供了刷脸帮助。

其次，从该卡的存在形式分析，该卡不存在实体卡，系虚拟账户；实体卡具有物质载体，具有明显的存在特征；虚拟卡没有物质载体，难以为人发现，被告人在交易完毕之后才发现自己办理了这张卡。

笔者认为，按照日常生活逻辑，出借人有意向借受人出借某物的前提是，出借人明知其手中掌握有“出借物”；如果连出借人都不知晓其手中存在“出借物”，那么这个出借的合意与法律关系是无法成立的。

同理，本案被告人对该卡的来源、存在都不知情，其不具有出借该卡的主观故意。

具体而言，对本罪（帮助信息网络犯罪活动罪）的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度[2]。而具体的认知，应当涵摄对帮助工具的存在的知晓。

（二）支付结算金额应以进项与出项的叠加为准，还是仅以进项为准？

根据共犯从属性原理，构成帮助犯的前提是正犯实施了信息网络犯罪，行为人所帮助的对象的行为构成犯罪。在被帮助的对象实施的是电信网络诈骗犯罪的情形下，按照对“为其提供支付结算帮助”的文义理解，是为犯罪（符合构成要件的不法行为）而非一般违法活动提供支付结算帮助。因此，将支付结算金额解释为电信网络诈骗的犯罪金额是符合语意逻辑的[3]。

帮信罪是典型的帮助行为正犯化的产物，只是刑法立法技术上的“正犯”，其不可能脱离正犯而独立存在。在上游犯罪人实施诈骗犯罪的场合，如果以进项与出项的叠加金额确定支付结算金额，将出现帮助犯的犯罪金额远大于正犯的犯罪金额的局面，对于超出的犯罪金额，只有帮助犯而没有正犯，这与共犯从属性理论存在冲突。

因此，支付结算金额以进项金额为准更为恰当。

（三）在同一名被告人出借的多张银行卡之间的内部转账，是否应当计入支付结算金额？

在大量的同类案件中，“卡商”为了躲避侦查，在同一个“卡仔”提供的多个银行卡之间，会进行大量的内部转账。本案所有进项流水有110余万元，仅被告人名下不同账户之间内部转账的金额就高达69万余元，内部转账金额是否计入支付结算金额，将在很大程度上影响量刑。

基于同样的共犯从属性原理，如果计算内部转账金额，将使得一名帮助犯的帮助犯罪金额远大于正犯的犯罪金额，超出了共犯从属性原理的应有之义。

对此，最高法喻海松认为，行为人提供多张信用卡，一笔资金先后流入上述多张卡，不作重复计算，即对于10万元资金从行为人提供的A卡流入，再流出进入B卡，最后流入C卡，如果上述三张卡都属于同一行为人提供的，原则上只计算流水金额10万元[4]。

（四）在警方抓获过程中，Z某自愿归家的行为是否成立投案自首？

本案被告人在接到家属电话后，被告知警察已到家中，然后被告人主动归家，该行为是否属于刑法意义上的“自动投案”？

所谓自动投案，系犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而自愿将自己置于司法机关的控制之下，接受审判的行为[5]。

根据自首立功解释（法释〔1998〕8号）第一条之规定：

犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽然被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的，属于自动投案。

根据我国刑事诉讼法，强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕。也就是说，通过传唤手段到案的被告人属于自动投案。但是实践中存在大量的侦查机关带着传唤证去直接抓获被告人的情况，这种情况下，尽管形式上未采取强制措施，但实质上被告人已经丧失了自由选择的余地，侦查机关事实上采取的是拘传措施，被告人没有自动投案的机会。

本案中，在收到电话通知后，被告人在具备逃跑的条件下，仍然主动归家将本人置于民警控制之下，具备投案的主动性和自动性，反映其积极接受调查的主观心态和客观行为。应当符合自动投案的要件，结合如实供述情节，应认定为自首。

实践中另存在一个更具争议的焦点，尽管外出的被告人知晓了侦查机关到家中抓捕的情况，但公安机关未明确向其告知涉案具体事宜，这种归案是否属于自动投案？司法机关是否告知具体涉案事宜，实质上能反应出被告人主观上是否有真诚悔罪的投案动机；如果未告知，自然不存在真诚悔罪的动机。