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李辉 最近接了五个名为投资实为借款的案子，其中涉及到保证类型的识别、一般保证之先诉抗辩权、共同保证、主合同债权人主张权利的方式和途径等问题。为了明晰相关问题的解决思路，现对相关法律规定做一个梳理，期望的对同类案件的处理有所帮助。 一、基本案情 五个案子虽然主合同名为“投资入股分红协议”，但协议约定出借人不参与经营、不承担亏损，只享有每年8%的定额分红；主合同约定了保证条款，但保证人不是主合同当事人，亦未在主合同上签字；另行签订了以出借人、借款人、保证人为当事人的《担保合同》，但《担保合同》的保证范围仅涉及借款本金，未涉及利息，并且未明确约定保证类型；五案借款人为同一人，其中一案由四个保证人提供共同保证，其余四案共两个保证人，每个保证人分别对两个案子提供保证；五份主从合同签订于同一天（2020年5月），合同履行期限（三年）跨越民法典施行前后。主债务履行期限届满后债务人未能按照约定归还借款，我们作为出借人的委托人需要通过诉讼途径解决问题。 二、一般保证与连带责任保证辨识 关于保证的类型，不管是先前的担保法还是现行的民法典，不外乎连带责任保证、一般保证两种类型。在辨析保证类型的过程中，就会涉及到解释规则和推定规则的具体运用。就辨析过程而言，也不是说一上来就是推定规则，而是先运用解释规则，通过约定内容判断当事人就保证责任的真实意思表示。 （一）保证类型解释规则 在我们接手的案子中，如果对主合同中保证条款（“如乙方违约，担保人向甲方偿还约定金额”）进行分析，该条款有债务人违约即由保证人承担还款义务的意思表示，也就意味着债务人违约，债权人可以选择债务人或者保证人承担责任，适用保证类型解释规则，很容易得出连带责任保证的结果。但鉴于保证人姓名虽然出现在主合同保证条款中，但保证人不是主合同当事人，亦未在主合同上签字，该保证条款明显不能拘束保证人。 再看《担保合同》，其中只是约定保证人对借款本金承担保证责任，既无债务人应当先承担责任的意思表示（一般），也没有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示（连带）。也就是说，当事人没有约定保证类型，这种情形下，运用解释规则，无法判断具体的保证类型，就需要运用推定规则。 （二）保证类型的推定规则 推定规则适用的前提是当事人对于保证类型没有做出约定或者约定不明。对于当事人没有约定或者约定不明时的保证类型，原担保法规定推定为连带责任保证；民法典规定推定为一般保证；同一情形不同的法律适用会得出截然相反的结果。 鉴于案件所涉主从合同均签订在民法典施行以前（2020年5月），这又涉及到民法典的时间效力。根据民法典时间效力的若干规定，考量主债权履行期限（3年）跨越民法典施行前后，该情形明显属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的情形，应当适用民法典规定的推定规则，根据民法典担保制度的解释第二十五条规定，应认定为一般保证。 一般保证与连带责任保证的最大区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。 （三）先诉抗辩权 所谓一般保证人的先诉抗辩权，是指在一般保证合同涉诉后，债权人只能先起诉债务人，就债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分，再起诉保证人承担保证责任。其意义体现在三个方面：一是诉讼阶段，债权人不能单独起诉保证人；二是执行阶段，保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责任；三是财产保全中，没有对债务人的财产申请保全或者保全的债务人的财产足以清偿债务的，不得对保证人的财产进行保全。 三、先诉抗辩权之下债权人如何主张权利 如前所述，先诉抗辩权之下债权人主张权利的途径，我们也从诉讼、执行、财产保全三个方面来分析。实际上，民法典担保制度的解释第二十六条第二款沿用原担保法解释第一百二十五条的规定对前列两个问题、第三款对第三个问题已经给出出了答案。 （一）能否列债务人和保证人为共同被告？ 就一般保证而言，债权人能不能将债务人和保证人作为共同被告一并提起诉讼？一种观点认为，在一般保证中，保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，一般保证人享有先诉抗辩权，法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告，债权人必须要先起诉债务人，不能直接起诉一般保证人；第二种观点认为，一般保证人的先诉抗辩权是实体上的权利，而非抵消债权人的诉讼请求的一项权利，一般保证人是作为共同被告而非第三人出现在诉讼中的，债权人可以将一般保证人与债务人一并起诉。 从节省债权人的诉讼成本，减少诉累的视角考量，我们赞同第二种观点，并且该种观点有足够的法律支撑：民法典担保制度的解释第二十六条第二款规定，在一般保证中，即便一般保证人享有先诉抗辩权，债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 （二）能否直接判决一般保证人承担责任？ 实际上，先诉抗辩权对一般保证人的保护主要是体现在，执行阶段保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责任。所以，在债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，虽然民法典担保制度的解释第二十六条第二款规定可以受理，但同是强调在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的，一般保证人先诉抗辩权除外情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。可见，一般保证情形下，债权人尽管可以将债务人和保证人一并起诉，但判决后执行环节，仍然需要先执行债务人，债务人不能履行的部分，才可以执行保证人。 （三）能否同时对债务人和一般保证人财产实施保全？ 民法典担保制度的解释第二十六条第三款规定，“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”这就就意味着债权人可以就主合同债务金额对债务人的财产；就债务人财产与主合同债务金额的不足部分对保证人的财产申请财产保全。 四、共同保证人 介绍案情时曾说过，在接手的五个案子中，有一个案件由四个保证人提供了共同保证。经过前面的分析，从合同属于一般保证已无异议，但四个共同保证人之间的关系仍需进一步分析。 同一债务有数个保证的情况下，保证人之间既有可能是连带债务关系，也有可能不是连带债务关系。如果各保证人对各自保证的金额或者保证的金额比例有明确的约定，各保证人之间就不发生连带债务关系，保证人相互之间没有追偿权；如果各保证人对各自保证的金额或者保证的金额比例没有有明确的约定，各保证人之间就是连带债务关系，保证人相互之间就有追偿权。前面介绍的四个保证人提供了共同保证的案子，各保证人之间就没有约定各自保证的金额或者保证的金额比例，只能归入连带债务关系的共同保证之列。 如果各保证人之间不存在连带债务关系，债权人对部分保证人主张权利，效力肯定不能及于其他保证人。需要明晰的是各保证人之间如果存在连带债务关系，债权人对部分保证人主张权利，效力能不能及于其他保证人？民法典第五百二十条规定，连带债务只有履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延六种行为导致的债务消灭，才对其他债务人发生效力。反之，在连带债务关系的共同保证中，债权人只对部分保证人主张权利，效力也是不能及于其他保证人的。所以，作为债权人，即便属于连带债务关系的共同保证，在主张权利时，也应当对全体保证人同时主张，这样才能最大限度维护自身合法权益。否则，依据民法典第五百二十条第二款的规定，在债权人免除的其中一个或者几个保证人债务的范围内，其他保证人的保证责任也会被相应地免除。 2023年7月28日，泰定楼主于柳儿垭。 |
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