约嫖未嫖可以定嫖娼吗？

最近河南又出了一起经典案例。大学生翟某出于好奇，通过某社交软件与一名性工作者相约，但在见面后，因为该女性和照片差距过大而拒绝与其发生关系。两个月后，他接到公安机关电话，告知其涉嫌嫖娼，并最终对其予以拘留5日的行政处罚。翟某不服，认为自己已主动拒绝和性工作者发生关系，根本未实施嫖娼行为，不应予以处罚。但在申请复议后，该处罚决定仍旧被复议机关维持。公安机关给出的理由是，与翟某相约的性工作者王某此前因卖淫被抓，其供述曾与翟某在微信上谈妥性交易的价钱为400元。

实践中，此类案件并不少见，也经常引发争议——嫖客和卖淫女只是商议好价格，但最终因各种原因并未实施性行为，还可以定卖淫嫖娼吗？

 01   约嫖未嫖可定嫖娼的法律依据

《治安管理处罚法》对卖淫嫖娼规定于第66条，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。

不同于某些国家将性交易合法化，卖淫嫖娼在我国自建国后就被列入违法行为予以禁止。不仅此前的《治安管理处罚条例》（1987年施行）和现在的《治安管理处罚法》（2005年施行）都明确规定要对卖淫嫖娼予以治安处罚，1991年全国人大常委会还专门通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，规定“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习，期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定；因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗”。但在2019年，因相关的收容教育法律规定和制度已被废止，本条中的“收容教育和强制检查与治疗”也相继被全国人大常委会废止。

卖淫嫖娼被列入属于违法行为，一方面因为此类行为的确有伤风化也有违公德，而我国刑法和《治安管理处罚法》又都承担着一定道德教化的功能；另一方面同样基于公共卫生和公众健康的考虑，这也是全国人大常委会此前规定此类违法行为人必须接受强制检查和治疗的原因。

卖淫嫖娼虽然可大致被界定为以金钱或财物交易为对价，一方向另一方提供性服务的行为，但具体边界在行政执法中却又总存有模糊之处。为澄清其概念，2001年公安部作出的《关于同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字【2001】4号）规定，卖淫嫖娼中“性行为”还包括口淫和手淫，而且同样会发生于同性之间，即只要是以金钱或财物给付为代价，由交易一方向另一方提供性服务，无论具体行为采取何种方式，都不影响对卖淫嫖娼的认定。这一批复可说将卖淫嫖娼中的性行为由传统认知中的生殖器插入又扩张到口淫、手淫和鸡奸等。

2003年公安部针对山东省公安厅的请示又作出《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》。该《批复》尤其指明，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理”。由此来看，只要是已经谈拢价格，即使未实施性行为，或者已经实施了性行为，但尚未给付金钱、财物，都不会影响卖淫嫖娼的行为认定。

也是在2003年的《批复》发布后，实践中出现大量谈拢价格后等待嫖娼或是中止嫖娼就被定性为嫖娼的案例，只要公安机关发现交易双方已议定好价格，无论是否已实施嫖娼行为，都会对行为人予以行政拘留的处罚。

2003年的《批复》之所以做上述规定，其背后原因又在于：治安管理处罚在我国大体相当于轻罪，因此在责任认定上基本和刑法遵循同样的原理。

刑法认为，故意犯罪是一个持续的过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。虽然从严格意义而言，只有犯罪既遂才符合犯罪构成，但犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂又都属于刑法中“修正的犯罪构成”，即属于犯罪的特殊样态。

其中，“犯罪预备”是为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实施犯罪的特殊形态；“犯罪中止”是指无论在犯罪预备阶段还是在犯罪实行阶段，行为人自动放弃犯罪行为，或者自动不着手实行犯罪的；“犯罪未遂”是已经实施犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此类比，谈拢价钱而等待嫖娼大体相当于典型的犯罪预备；约嫖后又因各种事由主动放弃嫖娼属于犯罪中止；而在等待嫖娼过程中就因被公安机关抓获属于犯罪未遂。

我国刑法总则规定，对犯罪预备、犯罪中止和未遂原则上都要惩罚，由此来看，2003年的《批复》规定无论是已谈好价格但未发生性关系，还是发生性关系尚未给付金钱，都要按卖淫嫖娼处理，显然也是参考了刑法的规定。

 02   扩大定性与惩罚的问题

值得注意的是，这一规定扩大了卖淫嫖娼的打击范围，却也因此引发诸多执法问题。典型的就如，《行政处罚法》第40条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”。但因有《批复》的规定，公安机关只要从卖淫女处确认，双方已就嫖娼谈拢价格就可以不用再收集其他证据而直接处罚行为人；更有甚者，只要行为人有过询价行为，甚至有证据证明其出入过嫖娼地点，也会被认定为存在嫖娼行为。

在2019年湖北省高级人民法院作出的一份再审裁定（【2020】鄂行申546号）中，相对人就提出，被告行政机关认为其构成嫖娼行为仅有证明其出入过休闲店的视频监控，以及卖淫女的询问笔录，并未有任何直接证据证明其的确实施过嫖娼行为，即使是公安机关用作直接证据的避孕套也非现场提取，更未进行过相应的DNA鉴定。但法院最终仍根据《批复》认为，无论是否已发生性行为，只要双方已就卖淫嫖娼达成合意，就可认为该处罚具有事实依据，证据确凿充分。至于相对人提出的，执勤人员属于辅警，并不具有执法资格等执法程序问题，只属于程序轻微违法并不影响实体决定，而是否要对避孕套进行DNA鉴定也属于公安机关的裁量范畴，因此，法院最终仍旧支持了原处罚决定。

从这个案件中已在某种程度上代表了《批复》的广泛适用所带来的执法问题：即其大幅缩减了公安机关在认定卖淫嫖娼时的取证范围和取证义务，也因此很容易就引发这一处罚的滥用。而打击范围的扩张带来的另一显著问题就是选择性执法——要确保所有达成嫖娼合意的行为都要受到法律惩戒，必然需要庞大的执法资源，但执法能力的有限使公安机关只能有选择地进行，权力寻租甚至钓鱼执法也相应产生。而仅凭一项批复，就使公安机关无需再充分收集证据、核对案件事实就可对当事人进行处罚，甚至大幅扩张了《治安管理处罚法》的处罚范围，同样也有了自我赋权之嫌。

 03   约嫖未嫖定为嫖娼的规范冲突

上述《批复》是2003年由公安部作出。但值得注意的是，2007年公安部又发布《公安机关执行﹤治安管理处罚法﹥有关问题的解释（二）》，在其“二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题”中明确规定，“行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。

由此来看，公安部2007年的解释已明确在治安管理处罚中，如只是预备则不予处罚；如属于中止，未造成损害的，不予处罚；如属于未遂，则应从轻、减轻或不予处罚。而且上述《解释》既然适用于所有的治安处罚行为，当然应包括由《治安管理处罚法》所覆盖的卖淫嫖娼行为。

在法律适用上，既然已有新法且新法规定已与旧法不同，就理应适用新法。而且2003年的规定只是公安部就山东省公安厅请示所做的批复，其效力也无法与公安部的一般性行政解释相提并论。据此，如果说2003年至2007年间，约嫖未嫖还可直接认定为嫖娼而处罚，在2007年之后依照新的《解释》就不再具有合理性。依照2007年的《解释》，如果已谈拢价格，但自动放弃嫖娼行为的，属于中止，应不予处罚；如果已谈拢价格，但在发生性行为之前就被公安机关抓获，属于未遂，应从轻、减轻或者不予处罚；如果只是询价则充其量只能构成预备行为，同样应不予处罚。

此外，即使是刑法原则上惩罚犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂，也是有刑法总则的明确规定授权，而且实践中，刑法也只是将预备、中止和未遂作为惩罚的例外。对于犯罪预备而言，只有实质上值得惩罚的预备行为才能作为犯罪惩罚，而是否具有可惩罚性又取决于，该预备行为的发展必然或极有可能导致重大法益的侵害，而且行为人的犯罪故意已经非常确定。因为如果大量惩罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常行为也受到怀疑，一些类似于工具准备的日常行为也会受到制裁。而且在预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意，过于广泛地处罚预备行为，既违背责任主义也会反过来促使行为人真的着手实施犯罪。

至于询价行为，放在刑法学理中有时甚至连犯罪预备都无法构成，可能仅属于某种犯意表示，即以口头或书面方式将犯罪意图表现于外部。犯意表示只是犯意的单纯流露，并不能为犯罪制造条件，因此也完全不成立犯罪。对于犯罪中止和犯罪未遂，基于与犯罪预备一样的理由，刑法同样要求要谨慎地限制其惩罚范围，而不是借由惩罚犯罪中止和犯罪未遂，而将惩罚圈无限扩张，宽刑省狱而非一味重罚永远都是刑法应坚守的立场。这一点对于与刑法相似的治安管理处罚应同样适用。

我们都知道，嫖娼尽管不会留下犯罪记录，却会被行政拘留且由公安机关留存记录，也因此会载入个人档案，并持续影响之后的入学、参军、就业甚至是职务晋升等。如大学生翟某所反映的，其所在的学校因其有嫖娼记录而对其予以处分，更严重的如此前曝出的某著名大学依其校规，会将有嫖娼和拘留记录的学生予以开除。除违法和犯罪标签给个人生活带来的重大影响外，卖淫嫖娼相比其他行为更带有强烈的道德谴责和否定意味，也更容易引发对个人的污名化效果。因此，慎重地将惩罚范围限定在合理限度内，而非一味扩张或许才应是解读和适用法律时的正确选择。

本文由中国政法大学赵宏教授首发于澎湃新闻法治的细节专栏，原标题《法治的细节︱约嫖未嫖可以定嫖娼吗？》。