对再次卖淫嫖娼者处罚的法律分析

对再次卖淫嫖娼者处罚的法律分析

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作者：罗御伦

发布时间：2011-05-07

 

众所周知，卖淫嫖娼行为违反了社会公序良俗原则，为我国法律所禁止。2006年《治安管理处罚法》颁布后，我国地方公安机关根据该法的精神，相继出台了处理卖淫嫖娼者的内部指导意见，如江苏省《关于办理卖淫螵娼案件的指导意见》、《湖南省公安机关办理卖淫嫖娼类行政案件暂行规定》等。这些意见大都规定了对首次卖淫嫖娼者一般按《治安管理处罚法》的规定给予其治安管理处罚；对被公安机关处理后又再次卖淫嫖娼者，一般按全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》对其予以劳动教养并处五千元罚款的处罚。对再次卖淫嫖娼者予以劳动教养的处罚是否正确地适用了法律规则呢？笔者认为有必要对此问题进行深入的探讨。

 

一、卖淫嫖娼的定义

 

涉及对卖淫嫖娼者处罚的法律，不论是旧法《治安管理处罚条例》、全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娟的决定》，还是新法《治安管理处罚法》，我国法律均没有对卖淫嫖娼下过定义，甚至在对卖淫嫖娼人员进行集中管理教育的行政法规《卖淫嫖娼人员收容教育办法》中也未见卖淫嫖娼的定义。由于对卖淫嫖娼没有明确的法律定义，为避免在日常执法中出现争议，一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出地方解释，如《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第二条规定：“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”其它地方的地方性法规对卖淫嫖娼大都下了类似的定义。

 

公安部《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》认为“行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经开始着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”公安部上述的相关批复明确了卖淫嫖娼的定义，并就执法中如何认定卖淫嫖娼行为作出了较为详细的规定。

 

相比较而言，地方性法规给出的定义突出了卖淫嫖娟行为的两大特征，一是以财物为媒介，二是发生了性行为，但地方性法规强调的两大特征无法把卖淫嫖娼行为与“包二奶”、“陪睡保姆”等行为加以有效区分。通常后者也包含钱财因素，体现了一定的经济利益关系。公安部卖淫嫖娼的定义不仅涵盖了地方性法规定义的两大特征，而且突出强调了卖淫嫖娼行为主体的“不特定性”，这无疑是把卖淫嫖娼行为与“包二奶”、“陪睡保姆”等其它非法性行为作了明确的区分，揭示了卖淫嫖娼行为的本质特征。公安部的定义强调卖淫嫖娼行为主体不以异性为限及不以是否实际发生性关系作为评判标准，在执法中具有较强的操作性。在现实生活中由于公安部是各级地方公安机关的主管部门，各级地方公安机关当然地以公安部给出的卖淫嫖娼的定义作为执法的蓝本，且该定义具有一定科学性和较强的操作性，在执法中可以避免引发诸多不必要的争议。

 

二、对卖淫嫖嫣者处罚的相关规定

 

（一）旧法对卖淫嫖娼者处罚的规定

 

新中国成立后，我国开始推行全面的禁娼政策，卖淫嫖娼现象曾一度销声匿迹。1957年全国人大常委会批准国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》及之后颁布的《关于劳动教养的补充规定》均没有针对卖淫嫖娼的规定。改革开放后，卖淫嫖娼现象又死灰复燃。1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定对从事卖淫活动，屡教不改又不够刑事处分的可以实行劳动教养。1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》第三十条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（将劳动教养与罚款并处，性质上不是暗示劳动教养为行政处罚了吗？此外，该规定适用标准模糊，自由裁量权太大。）

 

1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。”该决定援引了《治安管理处罚条例》对卖淫嫖娼者处罚的规定，并增加了可选择项收容教育的规定，为此国务院专门制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。该决定和《治安管理处罚条例》系处于同一位阶的法律，且属新法。根据新法优于旧法的规则，1991年后对卖淫嫖娼者的处理应优先适用该决定。该决定明确规定了对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养并处以五千元罚款的处罚。（新《决定.》对条例进行了细化，明确了劳教标准，操作性强一些。但适用收养教育的条件是什么，没有明确规定，容易导致实践中滥用。）

 

（二）新法对卖淫嫖娼者处罚的规定

 

《治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处以五日以下拘留或者500元以下罚款。”《治安管理处罚法》与《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于同一位阶的法律，且属新法。换言之，2006年后对卖淫嫖娼者的处罚应适用《治安管理处罚法》。根据该法，对卖淫嫖娼行为须区分情节轻重，分别予以相应的处罚。

 

三、对再次卖淫嫖娼者处罚的法律适用诠释

 

（一）依据新法不能对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养

 

如前说述，在现实的执法环境中，公安机关对首次卖淫嫖娼者予以治安管理处罚，对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养并处五千元罚款的处罚。公安机关的做法是否正确？公安机关与反对者各持己见，莫衷一是。反对者认为，从新法优于旧法的规则出发，公安机关无权对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养，因为新法没有对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养的规定，公安机关的做法违反了《立法法》的相关规定。公安机关认为，公安机关依据《治安管理处罚法》对再次卖淫嫖娼者处以五千元罚款的治安处罚，属行政处罚；依据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养，属强制性教育措施。而劳动教养不是行政处罚，且劳动教养在程序上已报经劳动教养管理委员会批准。故依据两部法律规定对卖淫嫖娼者作出两种不同的处罚（处罚应改为处理。前面既然把劳教称为强制教育，后面就不能称劳教、罚款是两种不同处罚，劳教是强制措施，罚款是处罚。），不受“一事不再罚”原则的约束，公安机关的做法没有违反法律规定。

表面上看，公安机关的观点有根有据，似乎无懈可击。但笔者认为新法颁布后对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养系适用法律错误，因为《治安管理处罚法》对何种违反治安管理行为可以适用强制性教育措施有明确的规定。《治安管理处罚法》第七十六条规定“有本法第六十七条、第六十八条、第七十条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。”该法第六十七条是关于引诱、介绍、容留卖淫的行为的规定；第六十八条是关于制作、运输、复制、出售、出租淫秽书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具转播淫秽信息行为的规定；第七十条是关于为赌博提供条件或者参与赌博行为的规定。《治安管理处罚法》规定的可以适用强制性教育措施的三类行为不包含卖淫嫖娼行为，即依据该法第七十六条的文义对卖淫嫖娼者是不能实行强制性教育措施的。

 

也是有人说《治安管理处罚法》第七十六条规定的三类行为可以适用强制性教育措施，但也没有规定除上述三类行为以外的行为不得适用强制性教育措施。故公安机关依旧法《关于严禁卖淫嫖娼的决定》对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养并不违法。笔者云此言差矣，此观点系完全孤立地看待法律问题。如《宪法》第七十九条第二款规定：“有选举法和被选举法的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”《宪法》同样没有规定不满四十五周岁的中华人民共和国公民不可以被选为中华人民共和国主席、副主席，但在实践中不满四十五周岁的公民是没资格成为中华人民共和国主席或副主席的，这从反面解释的角度也可以得出上述结论。从反面解释的角度解读《治安管理处罚法》第七十六条即为：不属于本条规定的三类行为不得适用强制性教育措施。从明示其一即排除其他的规则出发，也可以得出法律明示了三类行为，即排除三类行为以外的其他违反治安管理的行为适用强制性教育措施。从历史解释的角度出发，我国立法者采用列举方式规范法律事项时，通常为克服列举式立法存在挂一漏万的缺点，列举完有关法律事项后，设置兜底条款，以便在日后出现新情况、新问题时，利用兜底条款和司法解释或其他形式的法律解释相衔接，以解决立法滞后带来的无法可依的法律困境。《治安管理处罚法》对可以实行强制性教育措施的违反治安管理行为的规定中并没有设置兜底条款，属穷尽式列举，从历史解释的角度即是违反治安管理行为适用强制性教育措施只有该法第七十六条规定的三类行为。综上所述，从上述几种解释方法解读《治安管理处罚法》第七十六条，我们可以得出违反治安管理行为适用强制性教育措施仅限于该条款规定的上述三类行为，该法的其它条款亦未规定对卖淫嫖娼者实行强制性教育措施。换言之，该法排斥对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养的处罚。（对公权力，法无授权即禁止，只规定三种行为可强制教育，对治安管理处罚法规定的其他行为就不能适用强制教育，因此即使将劳教视为强制教育措施，按治安管理处罚法的规定，也不得适用于卖淫嫖娼人员，但按《决定》，却是可以适用的，因为《决定》并未废止，2009年《全国人大常委会关于修改废止部分法律的决定》仍保留了其效力。此时涉及到法律冲突问题。）

 

（二）旧法对再次卖淫嫖娼者处罚的规定不存在适用空间

 

按照《治安管理处罚法》第六十六条的处罚标准，对再次乃至多次卖淫嫖娼者最高也只能处以十五日拘留并处．五千元罚款的处罚。或许有人会说，新法《治安管理处罚法》颁布后，旧法《关于严禁卖淫嫖娼的决定》没有被废止，仍有法律效力，依其规定对卖淫嫖娼者实行劳动教养不为过。笔者认为旧法对同一法律事项的相关规定与新法规定的不一致，依据新法优于旧法的规则，旧法的相关规定已无适用之空间，在法理上属于默示废止。如该决定第五条第二款关于嫖宿·幼女原按强奸罪处罚的规定，已被新法《刑法》第三百六十条第二款的嫖宿幼女罪所取代。同理该决定第四条关于对卖淫嫖娼行为的处罚已被《治安管理处罚法》第六十六条的规定所取代。我国法律在适用旧法的问题上通常会设置除外或“但书”条款，如《行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十天作出行政复议的决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”《治安管理处罚法》第六十六条亦未规定可以适用旧法的除外或“但书”条款，从另一侧面印证了旧法的相关规定已无适用之必要。

 

或许有人会说，嫖宿幼女行为原按强奸罪定罪现被嫖宿幼女罪所取代系新罪名取代旧罪名，属新规定取代旧规定，这容易理解。问题是《治安管理处罚法》第六十六条没有区分首次卖淫嫖娼与再次卖淫嫖娼的处罚标准，而《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条对此有所区分，该决定应属《立法法》第八十五条“旧法的特别规定”，对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养与《治安管理处罚法》第六十六条规定似乎并不矛盾，何况对再次卖淫嫖娼者加大处罚力度，还能体现出过罚相当的处罚原则。笔者对此亦不能苟同。第一，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》并非是对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养处罚的特别法，其系对1979年《刑法》的补充修改，其效力等同于法律。除该决定的第四条和第八条外，其余都是涉及卖淫类（卖淫本身不属于犯罪）刑事犯罪的规定。该决定对卖淫嫖娼者的处罚只不过比《治安管理处罚条例》更加细化而已，故其仍属于一般的规定。第二，法律没有对“特别规定”框定过范围及作出过相关解释。特别规定通常理解是“根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范，即是适用的人、事或者地域上不同于一般规定。”从文义上我们无法得出《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条系“特殊问题法律规范”的结论。退一万步说，即便把《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条作“特别规定”理解，依照《立法法》的规定，新法的一般规定与旧法特别规定不一致，不能确定如何适用的，应由全国人大常委会裁决。迄今为止全国人大常委会从未对此作出过立法解释，即公安机关的上述做法仍无法律适用依据。第三，《治安管理处罚法》第六十六条的文义具有覆盖性，新规则完全取代了旧规则。《治安管理处罚法》第六十六条关于“卖淫、嫖娼的”规定的前面并未加上诸如“首次或再次”之类的限制性定语，即不论是“首次、再次还是多次卖淫、嫖娼的”都被“卖淫、嫖娼的”文义所涵摄。从文义解释的角度看《治安管理处罚法》第六十六条已容纳了处罚再次甚至是多次卖淫嫖娼者的处罚规则，只不过该条款的处罚规则不再以卖淫嫖娼次数的多寡而是转换成以卖淫嫖娼行为情节之轻重作为处罚的标准。通过处罚标准的转换，旧法多达六种的处罚类型被新法拘留和罚款两种处罚类型所趿纳和替代，加之《治安管理处罚法》第六十六条没有规定可以适用旧法的除外或“但书”条款，显然在此情形下公安机关对再次卖淫嫖娟者适用旧法的做法无疑是背离法理的。从法律规则“二要素说”的逻辑结构分析，《治安管理处罚法》第六十六条的行为模式已完全覆盖《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条的行为模式；从法律后果的角度看《治安管理处罚法》第六十六条和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条的规定有所不同。由于新法具有容纳性和覆盖性，新旧法之间法律后果表现形式上的差异并不影响新法实质性地取代了旧法，旧法根本就无适用之空间，故《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条属“旧法的特别规定”的观点难以成立。

 

（三）法律适用错误的成因

 

《治安管理处罚法》第六十六条明确规定对卖淫嫖娼者处罚的标准，《治安管理处罚法》第七十六条的规定排斥对卖淫嫖娼者实行强制性教育措施的可能，即排斥对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养的可能。从语境解释的角度看上述规定文义清晰，不存在法律漏洞。依据法律适用规则，在新法对卖淫嫖娼行为的处罚有明确规定的情况下，公安机关无权依据旧法对再次卖淫嫖娼者实行劳动教养。公安机关过往的惯常做法属法律适用错误。笔者认为造成这种错误的直接原因是各地公安机关没有从体系解释的角度把握和理解《治安管理处罚法》，出台了纷繁复杂又不太恰当的指导意见。各地公安机关类似的“指导意见”虽不属于规范性文件，不具任何有法律效力，但现实中这些“指导意见”却是日常公安机关执法的“办案指南”，其地位和作用不可小觑。正是这些“指导意见”在对待再次卖淫嫖娼者处罚的问题上错误地指导了公安机关的执法活动，使公安机关作为一个整体在此问题上面对法律适用规则出现“集体失语”。在“集体失语”的语境下，具体办错案的公安人员无须承担法律责任自不待言。

 

五、结论

 

依据《治安管理处罚法》对再次卖淫嫖娼者最高处以十五日拘留并处五千元罚款，这种处罚与劳动教养可谓有天壤之别，新法彻底颠覆了旧法的处罚模式。这种处罚到底是体现了立法者的原意还是体现出配套立法相脱节而带来的法律疏漏呢？笔者认为后者的可能性相对大些。众所周知，光靠行政拘留和罚款是根本无法抑制日益猖獗的卖淫嫖娟活动的。立法者对屡禁不止的卖淫嫖娼行为仅处以较轻的行政拘留和罚款处罚恐非其本意，出现目前这种困局可能与《治安管理处罚法》相配套的法律过分迟延出台息息相关，与之带来的后果是公安机关前后执法模式变动太大而不能做到有效衔接。公安机关的内部“指导意见”沿袭旧有的执法模式，正好把前后执法模式应有的剧烈变动抚平，做到前后执法模式的无缝衔接。在新法出台的背景下，这种无缝衔接由于缺乏配套法律的支持而出现了适用法律错误。究其原因，正如有的学者认为的那样，立法者原本准备把所有的强制性教育措施放在《违反行为矫治法》中进行规范，对卖淫嫖娼者“情节严重”的也要在该法中加大处罚力度，两部法律关于对卖淫嫖娼者的处罚规定可以相互衔接，但由于立法部门一直对该法的相关立法内容存在很大的争议，致使该法至今仍无法顺利出台。（我看，即使是《违法行为矫治法》出台，也无法将卖淫嫖娼行为归进去，除非先对治安管理处罚法第76条进行修改。因为根据第76条规定，能够采取强制教育措施的违法行为只限于三类。）

 

“2004年3月7日《违反行为矫治法》被列入十届全国人大常委会的五年立法规划中。”[2’考虑到国情问题，该法什么时候能出台用“遥遥无期”来形容亦不为过。若《违反行为矫治法》和《治安管理处罚法》能在2006年一起颁布，《违反行为矫治法》又有对“情节严重”的卖淫嫖娼者实行强制性教育措施规定的话，那公安机关的上述“指导意见”自然有正当性和合法性，且其执法活动可以保持连贯性和一致性，不会出现法律适用错误。但由于《违反行为矫治法》的草案至今尚未向社会正式公布，立法者是否准备在该法中加大对再次卖淫嫖娼者处罚力度或者干脆不将其列为实行强制性教育措施的对象，作为寻常百姓不得而知，故《治安管理处罚法》对再次卖淫嫖娼者最高仅处以十五日拘留并处五千元罚款的处罚是否属于法律疏漏目前还难以下定论。对尚未出台的法律，去妄自揣测立法者的意图和可能的出现法律条文纯属徒劳之举。笔者认为，尽管公安机关内部的“指导意见”有执法的传承性和一定的合理性，但其毕竟违反了法律适用规则。在“依法治国”和“尊重和保障人权”入宪的大背景下，在没有对再次卖淫嫖娼者处罚的新法颁布前，公安机关应依法行政，及时修改内部不太恰当的“指导意见”方为当务之急，并及时改变错误的执法模式，体现有错必纠的司法精神，彰显保障人权的法律之光。◇

 

（我认为，无论是将劳教的性质规定为行政处罚，还是强制措施，都出现新法、旧法的冲突，视为强制措施，出现《决定》与《治安管理处罚法》第76条的冲突；视为行政处罚，出现决定与《治安管理处罚法》第66条的冲突，如何按立法法的规定处理冲突才是关键。将《决定》理解为旧的特别法，是不妥的，不能因为治安管理处罚法规定的违法行为多，包括了卖淫嫖娼行为在内的众多违法行为，就认为是一般法，因为治安管理处罚法中卖淫嫖娼的含义与《决定》中的含义是一致、明确的，所以应适用新法规定，不存在旧特别法与新一般法的冲突问题。收容教育的性质是行政强制措施，对卖淫嫖娼者适用收容教育，也存在同样的问题，在治安管理处罚法实施后，也应废止收容教养的规定。）

 

 

附一：                          卖淫嫖娼不再劳动教养

        来源: 2009-09-07辽沈晚报

 

     “这意味着，以后公民有卖淫嫖娼行为，将不再处以劳动教养。 ”关于最近公布的第十八号主席令，沈阳大学副教授、执业律师杨军昨日接受采访时说。

 

　　2009年8月27日，全国人大正式通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》。这涉及多部法律的修改，其中的第91条：“将《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条、第四条中的‘依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚’修改为‘依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚’。 ”

 

　　“其实条例本身已经随着2006年3月1日《处罚法》的实施就废止了。很显然，新法之于旧条例最显著的修改就在于新法取消了过去一度合法化使用的‘劳动教养’制度。此次的第91条规定再次肯定了《治安管理处罚法》。 ”杨军表示。

 

　　昨日，记者就此事采访了沈阳市公安局，警方有关人士称，沈阳确实已经取消了劳动教养。在最近的打击卖淫嫖娼行动中，也没有对任何当事人实施劳教。

 

杨军表示：“此次虽然不是新的法律规定颁布施行，但也看出了我国立法机构对限制人身自由的强制措施和处罚的审慎态度以及公民人权的日益重视。这是我国社会主义法治进程中的一大步。 ”

 

  （我的评论：《治安管理处罚法》取代了《治安管理处罚条例》，这样的修改是必须的，但当然得出对卖淫嫖娼不再劳动教养，有点牵强。因为条例第30条并没有规定劳教的性质就是行政处罚，不适用条例第30条，只意味着不适用其治安处罚的规定，不意味着不适用劳教；其次，《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》并没有废止《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，因此，其中第四条第二、第三款关于卖淫嫖娼收容教育、劳教的规定仍然有效。）

 

 

附二：              重庆对卖淫嫖娼者不再劳动教养

    来源：2012年05月28日法制日报

记者：张维

 

行政强制法今年1月1日施行。重庆市人大常委会根据行政强制法对地方性法规做了一系列修改。《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》中对卖淫嫖娼者实行劳动教养的规定，在这轮修改中被删除。

 

《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》第八条原来的规定为：有下列行为之一的，按照国家规定采取强制性教育措施，并由公安机关处五千元以下罚款：（一）因卖淫、嫖娼被公安机关处理，执行期满三年内又卖淫、嫖娼的；（二）因引诱、容留、介绍他人卖淫被依法判处刑罚，执行期满后五年内又引诱、容留、介绍他人卖淫，尚不够追究刑事责任的；（三）引诱、容留、介绍他人卖淫受过行政处罚或者被予以劳动教养，执行期满后三年内又引诱、容留、介绍他人卖淫，尚不够追究刑事责任的。

 

此次修改，将“按照国家规定采取强制性教育措施，并由公安机关处五千元以下罚款”修改为“按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理”。而《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。其中并无劳动教养的规定。

 

《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规中有关行政强制条款的决定》中，对此修改所做出的说明是：取消下列地方性法规中设定的限制人身自由的强制措施。

 

根据行政强制法第十条的规定，限制公民人身自由的行政强制措施，只能由法律设定。

 

重庆市人大常委会法工委主任蔡开文做了进一步说明：《重庆市卖淫嫖娼条例》于1997年制定，2006年11月修订，主要依据是治安管理处罚法和《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。第八条规定的“强制性教育措施”主要指劳动教养。主要依据是国务院《劳动教养试行办法》第十条第三项，且第三项只作了原则性规定：卖淫，不够刑事处罚的，收容劳动教养。而治安管理处罚法对卖淫嫖娼行为规定的是拘留的强制措施，根据新法优于旧法原则，修改为按照治安管理处罚法的规定处理。

 

中国政法大学王敬波教授和国家行政学院杨伟东教授在接受《法制日报》记者采访时表示，劳动教养的正当性一直受到质疑，随着劳动教养适用范围的日益缩减，其必然会面临转型，将来出台《违法行为矫正法》对此类行为进行规制，是一个必然趋势。 

 

(废除的依据是行政强制法，理由是将劳教的性质看做是行政强制措施，而不是行政处罚。)