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文/ 王金勇 金勇在之前推送的《肛交、口交等是否应当认定为卖淫：刑法应对性行为作出明确统一规范》及《最高法周峰等《卖淫理解》一文论述卖淫概念的若干粗糙》两文中表达了一个观点，即刑法中有关罪名中的卖淫概念应当与行政法中的卖淫概念保持一致，不能撕裂为两个阵营。 更简单明了一点说，刑法中涉卖淫犯罪对于卖淫行为的认定，依赖于行政法领域对于卖淫行为的界定与确认，原则如此。 盖因从法律术语解释来说，所谓“卖淫”，实质上就是一个行政法概念。 我们可以简单扒一扒打击卖淫法律规范的前世今生。 1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过并公布《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。依据该决定，卖淫嫖娼属于行政违法行为，应给予相应的行政处罚或者行政处理，组织、强迫他人卖淫，属于犯罪行为，而引诱、容留、介绍他人卖淫情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚，情节较重的，依然作为犯罪行为打击。 后来，《刑法》制定出台，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫，均可成立相应犯罪。 当然，依据治安管理处罚条例以及升级后的治安管理处罚法的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫，情节不算严重的，仍作为行政违法行为处置，而不作为犯罪对待。 而单纯的卖淫、嫖娼行为，自《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》至今，始终仅作为行政违法行为进行处罚。 由此我们可以看出，“卖淫”作为一个行政法域中的法律术语、概念，勾连着有关行政法规范和刑法规范，跨越与穿越两者间，其内涵与外延理应保持一致。 尤其是依据治安管理处罚法的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫，情节不算严重的，作为违反治安管理的行为施加处罚，而如果情节严重了、恶劣了，比如容留、介绍未成年人卖淫或者非法获利数额达到一定数额了等等，社会危害性大了，则需要上升到刑罚惩治的高度，由行政违法迈入刑事犯罪。 这也符合法治理论与实务中，行政违法行为的“罪量因子”达到一定的要求和标准时，则升级为行政犯罪的一般逻辑认知。 而在这样的逻辑链条中，作为核心概念的“卖淫”，没有什么特别充分正当的理由不保持一致。 公安部 2001 年《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》 虽然仅属于一纸行政规范性文件，但其对于卖淫形式多元化的明确廓清，符合社会生活发展变化，拥有现实基础，是对新语境下卖淫一词内涵丰富的积极回应，其精神值得肯定。 别的不说，该批复的最大贡献就在于揭示了卖淫的本质：性交易。 即一方提供金钱或者其他物质，另一方提供性服务，只要符合这样一个条件都应当叫“卖淫”。 对了，上面这句话，陈兴良教授说过。 金勇严重同意。 |
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