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《刑法》使用“不法”一词4次，均出现在正当防卫的规定中，只有“不法侵害”和“不法侵害人”两个具体词语；使用“违法”一词28次，分别有“违法所得”、“违法犯罪行为”、“违法信息”、“违法犯罪信息”、“违法犯罪活动”、“违法犯罪分子”、“违法采取诉讼保全措施”、“违法行为”等具体词语；使用“非法”一词108次，分别有“非法提供”、“非法持有”、“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存”、“非法销售”、“非法持有、私藏”、“非法出租、出借”、“非法携带”、“非法收购”、“非法募集”、“非法收受”、“获取非法利益”、“非法吸收”、“非法获取”、“非法转移”、“非法占有”、“非法集资”、“非法出售”、“非法购买”、“非法经营”、“非法从事”、“非法转让、倒卖”、“非法拘禁”、“非法剥夺”、“非法扣押、拘禁”、“非法剥夺、限制”、“非法搜查”、“非法侵入”、“非法开拆”、“进行非法活动”、“非法生产、买卖”、“非法生产、销售”、“非法使用”、“非法出售或者提供”、“非法控制”、“非法聚集”、“非法债务”、“非法组织”、“非法采集、供应或者制作、供应”、“非法采集或者非法运送、邮寄、携带”、“非法行医”、“非法猎捕、杀害”、“非法收购、运输、出售”、“非法猎捕、收购、运输、出售”、“非法占用”、“非法采伐、毁坏”、“非法收购、运输、加工、出售”、“非法引进、释放或者丢弃”、“非法生产、买卖、运输”、“非法种植”、“非法买卖、运输、携带、持有”、“非法提供、使用”、“非法所得”、“非法批准”、“非法低价出让”、“非法出卖、转让”等具体词语。 《治安管理处罚法》没有使用“不法”一词；使用“违法”一词11次，分别有“违法后果”、“违法行为”、“违法犯罪嫌疑人”、“违法犯罪行为人”、“违法事实”、“违法违纪行为”、“违法行使职权”等具体词语；使用“非法”一词15次，分别有“非法拦截或者强登、扒乘”、“非法携带”、“非法进行或者修建”、“非法限制、非法侵入或者非法搜查”、“非法检查”、“非法集会、游行、示威”、“非法种植”、“非法买卖、运输、携带、持有”、“非法运输、买卖、储存、使用”、“非法持有”、“采用非法手段收集证据”等具体词语。 《行政处罚法》也没有使用“不法”一词；使用“违法”一词62次，次数虽多却只有“违法行为”、“违法给予行政处罚”、“违法所得”、“初次违法”、“违法”、“违法事实”等少数几个具体词语；使用“非法”一词8次，只有“非法财物”、“以非法手段取得的证据”、“非法单据”等少数几个具体词语。 只需进行一下简单的统计、比较，就可以看到以下几点： 第一，在《刑法》上，“不法”概念不同于“违法”概念。《刑法》上的“违法”概念不仅要求行为在客观外在侧面与法不合，而且要求行为人在主观内在侧面具有相应的规范意识能力和规范遵守能力，因为所谓犯罪行为，只能从这样的行为范围中择出。但《刑法》上的“不法”概念，就不以这种主观内在侧面为必要条件。“不法”包括但不限于“违法”，是一个外延更为宽泛的概念。因此，不能辨认或者控制自己行为的精神病人也可以发起所谓不法侵害，而对于此种不法侵害，当然可以进行正当防卫。一些刑法学者没有注意到《刑法》对于“违法”与“不法”的区别，而认为“不法”也就是“违法”，据此主张精神病人不能发起所谓不法侵害，所以对于精神病人（受人唆使的除外）不能进行正当防卫，而只能进行紧急避险。殊不知，紧急避险的法定限度条件要比正当防卫严格得多，而法律没有任何正当理由要求人们在面对他人的紧迫攻击时，必须先区分他人究竟是正常人还是精神病人，然后才能决定是按照正当防卫还是紧急避险加以应对。 第二，《刑法》上的“不法”概念，减去其中犯罪行为的部分，就等同于《治安管理处罚法》和《行政处罚法》上的“违法”概念。《治安管理处罚法》上的“违法”概念，只要求行为在客观外在侧面与法不合，不要求行为人在主观内在侧面必须具有相应的规范意识能力和规范遵守能力。《治安管理处罚法》第12条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”可见，不满14周岁的未成年人也是可以实施《治安管理处罚法》上的违法行为的，只是不予处罚而已。《治安管理处罚法》第13条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。”可见，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候也是可以实施《治安管理处罚法》上的违法行为的，也只是不予处罚而已。 进而言之，《行政处罚法》上的违法行为概念也不要求行为人具有相应的规范意识能力和规范遵守能力。《行政处罚法》第30条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。”可见，不满14周岁的未成年人也是可以实施《行政处罚法》上的违法行为的。《行政处罚法》第31条规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。”可见，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候也是可以实施《行政处罚法》上的违法行为的。 因此，《刑法》上的“不法”概念，减去其中犯罪行为的部分，就等同于《治安管理处罚法》和《行政处罚法》上的“违法”概念，而由于如上所述在《刑法》上“违法”是不同于“不法”的，所以《刑法》上的“违法”概念是不同于行政法上的违法概念的。当然，也不同于民法上的违法概念。 第三，“非法”比“不法”和“违法”两个概念，明显注重行为人的主观恶性即规范违反意识。《行政处罚法》近1万字正文，“非法”一词只使用了8次；《治安管理处罚法》近14000字正文，“非法”一词使用了15次。后者是前者的特别法，后者与《刑法》的关系明显不同于前者与《刑法》的关系。《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”可见，《治安管理处罚法》是以《刑法》为法律逻辑前提的，或者说前者是对后者的补充。《行政处罚法》与《刑法》不具有这种关系。《行政处罚法》第8条规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”显而易见，在法定犯领域，《刑法》是以《行政处罚法》为法律逻辑前提的。 以上情况表明，“非法”是指主观恶性引人关注的故意违反规范的行为。越是与《刑法》联系紧密的法律文本，就越是易于使用“非法”一词。以《刑法》为逻辑前提的法律文本就比不需要这一前提的法律文本，与《刑法》的联系更为紧密。所以在《刑法》上，用以认定或评定作为刑法的制裁规范要素之一的“非法”的判断尺度，只能是刑法上的行为规范本身，而不能是其他意义上的行为规范。 |
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