在查处林业行政案件的过程中，如何认定多人构成共同违法，如何对共同违法行为人实施处罚？

提问时间：2016/10/12/9:06提问

提问区域：云南省文山壮族苗族自治州

提问主体：森林公安民警

疑难问题：在查处林业行政案件的过程中，如何认定多人构成共同违法，如何对共同违法行为人实施处罚？

赵老师，我这里有个疑难问题又要打扰你了：简要案情：某村为了筹备实施村公益事业，经村委讨论，决定出售本村60棵杉木，每棵10元。在询问该村村长时证实了林木采伐手续由买方办理。李某得知后，购买了这60株杉木，并邀约王某和张某在未办理采伐手续的情况下采伐59株购买的杉木，后将伐后杉木出售，除开买树的钱，每人平均分得卖树钱570.00元。后经举报，森林公安介入调查。调查终结后，办案部门在如何实施行政处罚这个问题上遇到了困惑。即此案究竟如何处罚。有两种观点：一是出具一份处罚决定书，让三人自行协商罚款的事宜。二是对三人分别开具处罚决定书，每人均处滥伐林木价值2-5倍的罚款。就我个人而言，我同意第二种处罚意见，但是我又找不到处罚依据。还有一个问题就是，如果对三人各自均处罚款，罚款的额度又怎么把握。所以请教赵老师，像这样的案件是不是属于共同违法？如果是共同违法，我们应该如何处罚？处罚额度如何把握？赵老师，我再拓展点，如果王某和张某在不知道李某是否办理采伐许可证的情况，在被邀约的时候也未询问李某是否办理了林木采伐许可证的情况下，该案又该如何处理？

参考意见：

本案涉及两个理论性问题：一个是共同违法的认定问题，一个是共同违法的处罚问题。为较为系统地认识这个问题，以下尝试从行政和刑事两个层面着手分析。

一、共同行政违法行为的认定

关于刑事违法中的共同犯罪的认定，大家都比较熟悉。《刑法》第25条明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。但是，在行政处罚的基本法律——《行政处罚法》中，却没有关于如何认定共同违法的规定。由此，林业行政违法中的共同违法行为的认定，也就缺乏明确的法律依据。如果要认定，也只能借鉴刑事法律的相关规定及其学理作为依据。

综上，笔者认为，共同违法行为的成立条件是：必须同时具备二人以上、有共同故意、有共同行为三个要件。

第一，关于“二人以上”。根据《行政处罚法》第3条有关“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”的规定，公民、法人或者其他组织都可以成为行政违法的主体。因此，两个自然人、二个以上的法人或者其他组织，以及法人或者其他组织与自然人共同实施的违法行为，都可以构成共同违法行为。当然，这里的“二人”是指必须符合行政违法主体要件的人，就自然人而言，必须是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人。即已满14周岁、具有辨认控制能力的人。就单位而言，包括法人和其他组织。

第二，关于“共同故意”。“共同故意”包括两个内容：一是各个行为人具有相同的违法故意；二是各个行为人之间具有意思联络。共同故意的认定，要求各个行为人都明知共同违法行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生；要求各个行为人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施违法，而是和他人一起共同违法。

第三，关于“共同行为”。“行为”是指违法行为；“共同行为”不仅是指各个行为人都实施了属于同一违法构成的行为，而且是指各个行为人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。共同违法行为的表现形式可能有3种情况：一是共同作为；二是共同不作为；三是作为与不作为相结合。共同违法行为的阶段也可能出现3种情况：一是共同实行行为。二是共同预备行为，也就是各个行为人的行为都是预备行为。行政法律中很少对预备违法行为作出处罚，因此，共同行政违法可以不考虑这种情形。三是二人以上共谋后，部分人实施了实行行为，另一部分人没有直接实施违法行为的情况。此类情形，刑法理论上有争议，行政违法可以不考虑。共同违法行为的分工情况可能表现为4种情况：一是正犯行为（实行行为），即直接导致危害结果发生的行为，它对共同违法故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、指挥共同违法行为，它对共同违法行为的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人违法意图的行为，它对他人犯意的形成起原因作用；四是帮助行为，即帮助实行违法的行为，它对共同违法行为起辅助作用。

二、共同行政违法行为的处罚

从两个层面讨论这个问题。

（一）刑事处罚的层面

关于如何处理共同犯罪，《刑法》有明确而细致的规定。第26条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第27条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

（二）行政处罚的层面——治安和海关

作为行政处罚的母法——《行政处罚法》，既没有规定如何认定共同违法行为，也没有规定如何处理共同违法行为。作为最具代表性的部门行政处罚法律——《治安管理处罚法》，尽管没有规定如何认定共同违反治安管理行为，但明确规定了如何处理共同违反治安管理行为。该法第17条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。再加一个例子，《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第52条规定：“对2个以上当事人共同实施的违法行为，应当区别情节及责任，分别给予处罚”。

（三）行政处罚层面——林业及其他

无论是刑事处罚，还是治安处罚，抑或海关处罚，都奉行“分别处罚”原则。那么，林业及其他行政处罚是否可以沿用同样的处罚原则呢？个人认为，对林业及其他行政处罚中的共同违法行为不能适用“分别处罚”原则。主要原因是，这种做法违背了行政法的基本原则。在目前的行政处罚法律中，明确规定对共同违法行为实施“分别处罚”的并不多。已经规定实施“分别处罚”的，当然按照法律执行。但是在母法——《行政处罚法》没有规定，本领域的行政处罚法律也没有规定，对共同违法行为实施“分别处罚”的情况下，就不能以其他法律有规定，或者法理认为可行，或者惯例是这样处理的等理由，对该领域的共同违法行为实施“分别处罚”。因为，民事、行政和刑事法律三者虽然不可分割，但在法律性质、奉行原则、责任制度等方面可谓泾渭分明。民事法律与行政法律差距甚大，行政法律与刑事法律亦有不同。单就奉行原则而言，民事法律奉行的是：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。而行政法律奉行的是：“依法行政”“法无明文规定不得罚”。刑事法律奉行的是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。应当指出，如果未来《行政处罚法》修改，对“共同违法行为”作出统一规定，奉行“分别处罚”原则；或者《森林法》及其他法律修改，对“共同违法行为”作出“分别处罚”的规定，那么，对此类违法行为的处理，当然就有法可依了。

三、本案中共同违法的处理

针对本案，个人的建议是：

（一）共同滥伐的认定

根据《林业部关于对被雇请盗伐林木人员能否给予林业行政处罚的答复》（林策监字〔1995〕44号）的规定：“对被雇者明知是盗伐他人林木的，林业主管部门应根据《森林法》等林业法律、法规的规定，依法给予被雇者林业行政处罚”，以及《林业部办公厅关于实施林业行政处罚有关问题的复函》（厅函策〔1996〕28号）的规定：“对为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木的当事人，如果当事人没有直接实施盗伐、滥伐林木行为，那么应当依法追究该当事人的行政责任；如果当事人直接实施了盗伐、滥伐林木，那么应当依法对该当事人从重处罚。上述盗伐、滥伐林木行为触犯刑律的，依法追究其刑事责任。对雇主雇佣他人盗伐、滥伐林木的，如果被雇者不知是盗伐、滥伐他人林木的，应由雇主承担法律责任；如果被雇者明知是盗伐、滥伐他人林木的，被雇者也应负相应的法律责任”。无论是与李某一起购买，还是受雇于李某，如果有证据证明，王某和张某在砍伐林木时，知道李某没有办理采伐许可证，则可以认定三人构成共同滥伐。如果有证据证明，王某和张某确实不知道李某没有办理采伐许可证，也不应该知道李某是否办理采伐许可证，那么，李某单独构成滥伐林木，王某和张某不应当承担不利的法律责任。综合本案信息，即便不能证明王某和张某确实知道，至少可以认定他们应当知道。所以，本案应当认定为三人构成滥伐林木的共同违法行为。

（二）共同滥伐的处理

对本案的处理：第一，就三人的共同滥伐行为，应当作出一个行政处罚决定。按照三人在共同滥伐中的作用，分摊一个行政处罚决定的内容。关于分摊比例如何安排，可以按照以下规则处理：如果每个人在共同滥伐中所起的作用一样或者没有明显差异。例如，每个人分赃的数额一样，可以证明每个人的作用大体一样，则由三人均摊。如果所起作用不一样，则根据作用大小，决定其应当承担的份额。假定：本案处罚决定是罚款5倍3000元、补种树木60棵。如果由三人平均承担时，就是每个人处以罚款1千元、补种树木20棵；如果由三人区别承担时，李某承担1500元、补种树木30棵，王某和张某分别承担750元、补种树木15棵。特别强调的是，千万不得每人罚款3千元、补种树木60棵。第二，就三人的共同滥伐行为，可以制作一份行政处罚决定书。在决定书中，分别写明对三个人的处罚决定。也可以制作三份行政处罚决定书。即对每人开具一份处罚决定书。例如，三人的处罚决定书，可以表述为：“西森公林罚书字（2016）第54-1号”“西森公林罚书字（2016）第54-2号”“西森公林罚书字（2016）第54-3号”。必须注意，只有一个处罚决定即54号，只是因为有三个被处罚人，所以分为三份。特别强调的是，处罚内容的分配不能含糊其辞，必须明确分配到每个人。更不能笼统规定一个处罚，让当事人自己去协商承担的比例。这种违法让渡国家公权力的行为，万万使不得。

最后说一句，现行林业法律中，都没有规定如何认定和处理共同违法行为。因此，上述意见对诸如野生动物保护执法、森林植物检疫执法、林木种子执法等林业行政执法，都有一定的参考价值。