误采他人松脂如何处理

2021年4月2日，W县青山乡绿水村村民赵小格想在林权人王大金的湿地松林里采集松脂，因王大金在外务工，赵小格便与王大金的亲戚也是同村人的李财林电话联系。赵小格告知李财林，他每采一株树付给王大金6元钱，8月1日前根据实际采割的林木数量结算付款。李财林当即电话联系王大金，将赵小格的意思转告王大金，后者表示同意。于是，李财林通过电话转告赵小格，说王大金同意采脂。

王大金接完李财林电话后，随即向熟人咨询割松脂的事情，对方告知王大金，采脂有可能导致松树死亡。王大金连忙给李财林打电话，说采脂会死树，不能割脂。李财林随即将王大金意见电话告知赵小格。赵小格解释说，他割了二三十年的松脂，割脂就像人献血一样，到树木采伐时也不会死，而且一棵树还可以连续割五、六年。

赵小格解释后，李财林说他做不了主，让赵小格直接给王大金打电话联系，并将王大金的电话号码发给了赵小格。赵小格认为，他给李财林解释后，王大金担心的采脂会死树的问题已经解决，而且李财林、王大金也没有提出新的反对意见，那么就是默认了之前达成的口头协议。于是，次日赵小格就上山作业了。

2021年7月2日，在外务工的王大金回家后发现自家松林被采脂，遂向W县公安局报警，称其湿地松被赵小格盗割松脂。W县公安局森林警察大队接警后，聘请林业技术人员进行了现场勘查，确认赵小格经营的林地有1457株湿地松被采脂，共采集松脂0.99吨，价值1万元左右；其中松树死亡39株，另胸径在14cm以下湿地松10株，经当地价格认证中心认定，此49株林木价值为1124元；刮面、割面负荷率等其他采脂指标未作评价。王大金对此结论不予认可。

2021年7月5日，W县公安局以赵小格采集王大金松脂盗窃故意不明显不构成盗窃罪为由，向王大金出具不予刑事立案通知书。王大金不服，向当地市公安局申请复核，被同样理由驳回。

2021年7月11日，W县公安局以故意毁坏林木为由，依照《中华人民共和国森林法》第七十一条和第七十四条第一款规定，对赵小格作出以下行政处罚决定：一是赔偿王大金的林木损失1124元；二是责令停止违法行为；三是责令补种毁坏林木株数49株的2倍树木，共计98株；四是处毁坏林木价值2倍罚款，共计2248元。

王大金对W县公安局处理决定不服，随后向各级纪检、监察、检察、公安机关反映。

此案应如何处理？试分析如下：

一、赵小格主观上存在认识错误，不具有非法占有目的，不构成盗窃罪。

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号）第十五条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”不少人就此认为，只要是非法采脂牟取经济利益数额较大的，就要以盗窃罪定罪处罚。这其实是没有准确把握盗窃罪的构成要件。该条实际上是对非法采脂构成盗窃罪在客观方面的解释，其主观要件如何，司法解释虽然没有作出规定，但并不代表非法采脂构成盗窃罪不需要“以非法占有为目的”。从盗窃罪构成要件来说，无论是什么情形的盗窃罪，都需要“以非法占有为目的”要件。

W县公安局认为，赵小格盗窃故意不明显，所以不构成盗窃罪。应当说，该理由是错误的。

非法占有目的是否“明显”，是以存在这个目的为前提的，即W县公安局认为赵小格可能具有“以非法占有为目的”，只是表现得不够明显或者是无法查证。但是，这种认定是错误的，混淆了犯罪构成要件上的“认识错误”和证据学上的“确实、充分”问题，将本不存在的目的变成了存疑和无法查证。

而且，非法占有目的是否“明显”，不是不予刑事立案的法定事由。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条第一款规定：“公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。”如果行为人有非法占有的嫌疑，不论其是否明显，均需立案侦查。如果立案侦查后，仍查不清事实的，才可能存疑不诉，作撤案处理，而不是将“休止符”设定在立案环节。

就本案来说，赵小格电话联系李财林，明确告知采集松脂意向，而且周边群众也知道赵小格在王大金松林里采脂，这显然不符合盗窃常理。试想，作为一个理性人，哪有偷人东西先告知被害人的？再者，采脂作为一种技术性很强的作业，当地会此技术的最多也就几个人，是谁实施的作业一般不难查明，哪有明知会被人发现还偷东西的？此外，每次采脂作业会持续几个月的时间，到入冬之时才开始收集松脂，这期间随时会被人发现，事实上行为人也是公开作业的，周边群众也都知晓，可以说没有盗窃得逞的可能，哪有明知盗窃不成还偷东西的？所以，否定赵小格具有非法占有目的，合情合理合法。

虽然王大金没有同意赵小格采集松脂，但赵小格误认为王大金已经同意，这属于刑法学上的认识错误。刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解，一般可分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。对事实上的认识错误处理，法理上一般采取“法定符合说”来认定行为人的罪责。行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。反之，则阻却。这里所称的法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形。本案中，赵小格误认为王大金已经同意，其预想事实与实际发生的事实法律性质不同，主观上不具有非法占有目的，该认识错误已影响盗窃罪构成要件成立，因而赵小格不构成盗窃罪。

二、公安机关现场勘查结论存疑，认定事实不清，证据不确实、不充分。

W县公安局聘请林业技术人员进行现场勘查，林业技术人员以《松脂采集技术规程》（LY/T 1694-2007）为依据，对所采湿地松的胸径和树木是否死亡作出了认定，得出行为人违反《松脂采集技术规程》采集松木49株。但是，这种认定意见是粗糙的、不完整的。

《松脂采集技术规程》对采脂林条件、采脂时间、刮面、中沟、侧沟、割面、割面角( 侧沟角)、割面高度、割面长度、割面宽度、割面负荷率、采割步距、营养带、下降式采脂、单向采割、双向采割、鱼骨式采割、受脂器、导脂器、采脂刺激剂等作出了明确具体规定，林业技术人员未对行为人采脂是否符合上述规范作出评价，属于认定事实不清。自然，公安机关依照该认定意见作出的勘验笔录，在证据意义上也就不确实、不充分。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十三条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

W县公安局聘请林业技术人员协助现场勘查是可以的，但是，技术人员作出的认定意见不是独立于公安机关侦查活动的，而是侦查活动的一部分，公安机关对林业技术人员作出的认定意见负有审查义务和责任，而且，这种审查不是单纯形式上的审查，必须与公安机关的注意义务和注意能力相适应。现场勘查质量和结论如何，在诉讼意义上不是由公安机关聘请的技术人员负责的，而是由公安机关来负责。

本案中，W县公安局对林业技术人员作出的认定意见具有失查之责。侦查人员可能对松脂采集技术规范不了解，但《松脂采集技术规程》规定的技术指标是清清楚楚的，一般人通过查阅《松脂采集技术规程》规定，就很容易地知晓有哪些技术指标和参数。对林业技术人员作出的行为人采脂是否符合《松脂采集技术规程》认定意见，侦查人员如稍加对照审查，就不难发现其中的缺项和不足，而这并没有超越侦查人员的审查范围和审查能力。因此，认定事实不清和证据不确实、不充分之责，不仅在林业技术人员，更在公安机关侦查人员。

实践中，不少侦查人员认为，技术问题是技术人员的事情，对错均与己无关，因而习惯于“甩大袖子”，对技术人员作出的认定意见不加分别和审查，特别是对公安机关之外的技术人员作出的认定意见也“照单全收”。在技术问题上，侦查人员这种“置身事外”的态度不仅是错误的，而且是有害的，必须加以澄清和改正。

三、公安机关作出的行政处罚决定不仅混淆了责任性质，而且法律评价没有到位。

W县公安局作出的行政处罚决定书存在以下四个方面的错误：

其一，越权认定当事人的民事责任。《中华人民共和国森林法》对故意毁坏林木民事责任的规定，经历了一个从“混装”到“归位”的过程：

《中华人民共和国森林法》（1984年公布）第三十七条规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂、砍柴和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，由林业主管部门责令赔偿损失，补种毁坏株数一至三倍的树木。”这里规定由林业主管部门责令赔偿损失，让行政主管部门介入民事责任领域，显然有“越界”之嫌；而且，该条规范的价值取向也不一致，本意是要追究故意破坏生态的责任，但“责令赔偿损失”所体现的却是追究故意毁坏财产责任。

《中华人民共和国森林法》（1998年修正）第四十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。”该规定虽然将民事责任与林业主管部门职责进行了分离，但在同一个法条中既规定故意破坏生态责任，又规定故意毁坏财产责任，不但法价值不统一，而且依然容易引起混淆。在实践中，不少地方在对故意毁坏林木作出行政处罚时，仍然将“依法赔偿损失”写进了林业行政处罚决定书。

《中华人民共和国森林法》（2019年修订）第七十一条规定：“违反本法规定，侵害森林、林木、林地的所有者或者使用者的合法权益的，依法承担侵权责任。”该法第七十四条第一款规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造成林木毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期在原地或者异地补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值五倍以下的罚款。”这里立法者已明确将民事责任与行政责任进行了分离，可谓正本清源、各归其位。实际上，第七十一条规定可算是一个“多余”规定，森林法有无此条规定无关紧要。当然，立法者认为应将其理解成注意性规定。

《中华人民共和国森林法》第七十一条所指的“依法承担侵权责任”，实际上是依照《中华人民共和国民法典》规定承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”第一千一百八十四条规定：“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”

赵小格误采王大金松脂，毁坏了王大金财物，理应由王大金与赵小格通过民事途径解决（和解、达成调解协议、民事诉讼），包括公安机关在内的行政机关并无认定和执行其民事责任的权力。W县公安局作出赵小格赔偿王大金财产损失的决定超越了职权范围，应当予以纠正。

实践中，不少被害人常常不通过民事途径来解决民事纠纷，而是寄希望于通过执法机关办案来“逼迫”侵权人赔偿损失。这无论是对于执法机关，还是被害人自身，都是不明智和危险的。对于执法机关来说，很容易陷于民事纠纷之中，将刑事责任、行政责任和民事责任混为一谈，或者是将《中华人民共和国刑法》第六十四条规定的“应当予以追缴或者责令退赔”、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定的“依法应当退赔”，等同于包括公安机关在内的执法机关负有解决民事纠纷之责。对于被害人来说，如果死死纠缠于通过执法机关来挽回经济损失，则很可能会因超过民事诉讼时效而丧失胜诉权利。

其二，错误认定不同性质案件的构成要件。W县公安局聘请林业技术人员进行现场勘查，认定行为人违反《松脂采集技术规程》采集松木49株。姑且不论该认定意见是否正确，即使该认定意见是正确的，那么这毁坏的49株林木也只能作为行政法意义上故意毁坏林木（行政案件）的危害后果，而不能作为民事意义上损毁他人财物（民事案件）的危害后果。

就故意毁坏林木行政案件而言，其要求行为人主观上是故意，过失不构成故意毁坏林木。赵小格误采王大金松脂，对于符合《松脂采集技术规程》的部分（1457株-49株=1408株），其没有毁坏林木的故意，所以不能将其评价为故意毁坏林木危害后果，即法律不对这部分行为进行处罚。而对于违反《松脂采集技术规程》的部分（49株），无论王大金是否同意采脂，赵小格都不能违反《松脂采集技术规程》规定作业，如有违反，其主观上就是故意的，至少是放任心态（间接故意），因此，该部分应当评价为故意毁坏林木危害后果。

就损毁他人财物民事案件而言，其不要求行为人主观上有故意，过失类的过错行为也可以构成损毁他人财物，应当依法承担侵权责任。赵小格误采王大金松脂，主观上存在过错，无论其采脂行为是否符合《松脂采集技术规程》，都不影响其侵权行为性质认定，即赵小格在1457株松树上采集松脂的行为都是民事侵权行为，而不是只有违反《松脂采集技术规程》的那49株才是。

行政案件与民事案件认定的危害后果之所以不同，是因为其构成要件不同所致，作为行政案件而言，不是所有的过错行为都要受到处罚，对于过失损毁他人财物的，行政法本着“谦抑原则”，规定不予处罚是合情合理的。作为民事案件而言，损毁他人财物，承担侵权责任实行的是“过错原则”，追求的是公平价值，因此，过失损毁他人财物的，也要依法承担民事责任。

W县公安局将依法赔偿损失的范围限定在赵小格故意毁坏林木的部分（49株），而忽略其过失部分（1408株），是错误理解了民事责任性质及其构成要件，属于适用法律错误。亦即林业技术人员在现场勘查中作出的毁坏林木认定意见，只能适用于刑事案件和行政案件处理，而不能直接作为民事侵权责任认定的依据。在民事诉讼程序中，如果财物损失难以确定的，可由人民法院聘请专门技术人员进行司法鉴定。

其三，错误认定“责令停止违法行为”为行政处罚。W县公安局在行政处罚决定书中，写入“责令停止违法行为”，这是错误地将无惩罚性行政命令当成是行政处罚决定。

《中华人民共和国行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”责令违法行为人停止违法行为，既没有减损其权益也没有增加其义务，不具有惩戒性，因而不是行政处罚。

《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定：“行政处罚的种类：

“（一）警告、通报批评；

“（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；

“（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；

“（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；

“（五）行政拘留；

“（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

在以上行政处罚种类中，虽然也有“责令停止”事项，但其不限于违法行为，而是针对整个生产经营活动或从业状态，因而具有惩戒性，是行政处罚。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该规定释义为：“本条是对行政处罚补救功能的规定。行政处罚的补救性功能，主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。”

对比《中华人民共和国森林法》第七十三条与第七十四条规定可以看出，第七十四条规定有“责令停止违法行为”，而第七十三条没有，这是不是说“擅自改变林地用途”就不需要“责令停止违法行为”？当然不是。第七十四条规定的“责令停止违法行为”，其实有点类似于刑法中的“注意规定”，即使此处与第七十三条一样，没有作出“责令停止违法行为”规定，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定，行政机关仍然需要责令行为人停止违法行为。这是一般规定与特别规定或注意规定的关系，《中华人民共和国森林法》没有特别规定或注意规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定。

其四，实施行政处罚不到位。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”这说明，同一个违法行为违反多个法律规范的，是可以分别给予行政处罚的，只是不能给予两次以上罚款。对故意毁坏林木而言，行为人既破坏了生态法益，又破坏了财产法益，既违反了《中华人民共和国森林法》规定，又违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，理应分别进行法律评价。

《中华人民共和国森林法》第八十二条规定：“公安机关按照国家有关规定，可以依法行使本法第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条规定的行政处罚权。

“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

W县公安局依照《中华人民共和国森林法》第七十四条第一款规定，对赵小格故意毁坏林木进行处罚是没有问题的，但是，这还不够。《中华人民共和国森林法》第七十四条第一款只对破坏林木生态法益作出了评价，而破坏林木财产法益没有得到评价。

如何评价赵小格破坏林木财产法益呢？这就需要依照《中华人民共和国森林法》第八十二条第二款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，以故意损毁公私财物作出治安处罚。但是，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，在罚款方面，只能按照罚款数额高的《中华人民共和国森林法》第七十四条第一款规定进行处罚，而不能在治安处罚中也给予罚款。如下图：

一般而言，行政处罚的法律评价方法为：发现案件事实→辨别是否存在需要法律评价的行为→进行违法行为构成要件符合性判断→进行违法阻却事由判断→根据法律适用原则选择所适用的法律规范→进行法律评价必要性判断（行为 法益 责任）→进行法律评价充分性判断（行为 法益 责任）→进行综合分析与整体判断→作出行政决定→执行决定。

由此可知，对故意毁坏林木行为，如果只作林业行政处罚或只作治安处罚，都算不得是对破坏法益的充分性评价，只有二者的结合，才能体现出对法益的充分保护。W县公安局没有对赵小格破坏林木财产法益作出治安处罚，是执法不到位的表现。实践中，也的确很少有公安机关对故意毁坏林木作出治安处罚，这是需要特别注意和加以纠正的。

综上所述，对本案处理，在现有条件下，W县公安局不予刑事立案是正确的，但理由错误；作出行政处罚决定是可以的，但事实不清、证据不足、责任认定错误，而且法律评价也不到位。正确处理方法是：在对赵小格故意毁坏林木事实调查清楚后，依照《中华人民共和国森林法》第七十四条第一款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，分别以故意毁坏林木、故意损毁公私财物作出行政处罚，但在罚款方面，只能依照《中华人民共和国森林法》第七十四条第一款规定给予罚款。当然，在事实调查清楚后，不排除可能出现赵小格故意毁坏林木价值达到刑事立案标准的情况，那就要另当别论了，此处不述。

值得一提的是，在森林公安机关转隶后，涉林案件应当如何办理，已经成为各级公安机关需要着重研究的新课题，不屑研究或研究不透的，保不齐什么时候就会吃到苦果子。