【原】情势变更与不可抗力的融合与改革

摘  要：《合同法解释（二）》将不可抗力排斥在情势变更之外，试图在情势变更和不可抗力之间划清界线。为了处理不可抗力导致合同履行显失公平情形，司法实践中直接援引或者参照情势变更处理的现象较为普遍。情势变更和不可抗力规则在不能实现合同目的情形分别适用诉讼解除模式和通知解除模式，这种区分缺乏令人信服的理由。除不可抗力致合同履行不能情形外，按照情势变更和不可抗力规则解除合同后的损失分配问题缺乏清晰的指引，司法实践中的处理模式大相径庭。鉴于情势变更和不可抗力规则都是处理缔约后客观情势变化引起的风险问题，应当进行整合，以情势变更吸收不可抗力，设置“诚信协商”前置程序，构建“诉讼解除”合同解除模式，适用“公平分担”风险分配模式。

关键词：情势变更；不可抗力；协商前置；诉讼解除；公平分担

关于情势变更规则，《最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（法函〔1992〕27号）含蓄地予以认可，《中华人民共和国合同法》未作规定，《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十六条正式承认，历经十七年而成，按理应比较成熟。但是，从各地高级人民法院针对新型冠状病毒感染肺炎疫情这一公共卫生事件出台的司法政策看，情势变更与不可抗力二元架构无论是理论上还是在实务中都存在较大争议。《民法典》并未彻底解决这些问题，情势变更与不可抗力规则亟待融合与改革。 

一、 情势变更与不可抗力二元架构的破产  

不可抗力既可能导致合同履行不能，也可能导致合同履行困难。《合同法》第九十四条第一款规定“不能实现合同目的”情形可以解除合同，而“合同履行困难（显失公平）情形”应如何处理，并未交代。《合同法解释（二）》第二十六条虽然规定了情势变更致使显失公平情形的处理，但明确将不可抗力排斥在外，因不可抗力致使显失公平情形应如何处理问题依然悬而未决。 

（一） 实务中的分歧 

新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件以及政府就此采取的措施无疑对合同履行造成重大影响，不少地方高级人民法院发布了专门司法政策，其中，就不可抗力致使显失公平情形的处理,呈现出以下几种模式。

（1）视而不见型。2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出，“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”由此可见，全国人大常委会法工委将疫情及相关防控措施一并认定为不可抗力，但增加了“不能履行合同”这一限定条件。对此，如果理解为只有造成“不能履行合同”才属于不可抗力，则与《合同法》第一百一十七条规定的“不能预见、不能避免并不能克服”明显不同；如果理解为造成“不能履行合同”情形按不可抗力免责处理，则发言忽视了不可抗力致使合同显失公平情形应当如何处理问题。湖南省高级人民法院重申了全国人大常委会法工委的观点，只是把“但法律另有规定的除外”简单替换成了《合同法》第一百一十七条规定的“但当事人迟延履行在先，不可抗力发生在后的除外”。

（2）闪烁其词型。上海市高级人民法院指出，对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。对于不可抗力致使“不能履行合同”情形，“公平原则”、“综合考量”等字眼似乎暗示可以适用情势变更规则。

（3）情势变更型。吉林省高级人民法院指出，因疫情原因，且不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除的，适用《合同法解释（二）》第二十六条规定的情势变更原则处理。明确指出不可抗力导致显失公平或者不能实现合同目的情形适用情势变更原则，广西、江苏、山东和广东四地的高级人民法院出台了类似的司法政策。

（4）类推或者参照情势变更型。湖北高级人民法院指出，因为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于《合同法解释（二）》第二十六条适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。浙江省高级人民法院指出，新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍，疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《合同法解释（二）》第二十六条和《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。

（5）回归公平原则型。2003年“非典”疫情肆虐，对合同履行造成重大影响，但很多合同却并未达到“不能履行”的程度，无法适用不可抗力条款。为此，最高人民法院明确提出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。根据2013年最高人民法院审判委员会第1569次会议通过的《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》，上述通知已经废除，但是，四川和内蒙古两地高级人民法院发布的司法政策明显有其影子。四川省高级人民法院指出，对于因疫情导致按原合同履行对一方当事人权益有重大影响的合同纠纷，可以根据具体情况，进行利益衡平，公平处理。内蒙古自治区高级人民法院认为，疫情对案件确有影响的，人民法院应当告知双方当事人本着尊重事实，在互让互谅的基础上进行协商，并善于引入人民调解、行业调解等多元解纷机制进行调解，合理分担损失。对无法协商一致的，人民法院应当依据公平原则，充分考虑当事人所处的客观环境、主观过错，依法灵活运用自由裁量权，平衡各方当事人利益。

前述“情势变更型”和“类推或参照情势变更型”两种处理模式，明显忽视了《合同法解释（二）》第二十六条关于“情势变更属于非不可抗力”之规定。此后，最高人民法院发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号），明确了疫情或者疫情防控措施属于不可抗力的范畴，同时强调，当事人以继续履行合同对其明显不公平，请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。上述关于合同变更的规定，明显带有情势变更的影子，让情势变更和不可抗力之间的界线变得不再泾渭分明。事实上，司法实践中历来都是如此，法院往往根据自己的判断来认定情势变更或者不可抗力，同样类型的事由，在这个案件中被认定为不可抗力，而在另一个案件中可能被认定为情势变更。例如，在成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案中，法院将鄱阳湖36年未遇的罕见低水位认定为情势变更。而在黑河市德源化工硅有限公司与逊克县库尔滨流域水电有限公司供用电合同纠纷上诉案中，法院将降雨量下降导致水库蓄水不够认定为不可抗力。再如，最高人民法院的法官曾撰文指出，合同成立之后出现了当事人缔约时无法预见的诸如全球性或区域性战争、自然灾害、经济危机、或者国家经济政策的重大调整等客观重大变化，通常属于情势变更。而在河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司诉渤海国际信托股份有限公司等借款担保合同纠纷上诉案中，法院认为法律上所指的不可抗力系自然灾害、战争等情形。 

（二） 理论中的争论 

通说认为，情势变更的适用条件包括五个方面：（1）现实性上，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。（2）突发性上，情势变更，须为当事人所不能预见的。（3）原因上，情势变更的发生不可归责于双方当事人。（4）时间上，情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。（5）后果上，继续维持合同效力，则会对一方当事人显失公平。毫无疑问，不可抗力的适用同样需要满足上述五个方面的条件，学者习惯从适用条件之外去比较情势变更和不可抗力的差异。

最高人民法院曹守晔法官认为，不可抗力和情势变更的不同主要包括：形成权与请求权之分别、法院直接适用与当事人主张之分别、金钱债务能否适用之分别、诉讼时效中止与否之分别、责任减免与共担风险之分别以及造成合同不能履行与合同显失公平之分别。王利明教授将情势变更与不可抗力的不同总结如下：功能上给付均衡与合理分配风险之分别、适用范围在合同责任与包括其他民事责任之分别、可预见性和可避免性程度较低与无法之分别以及对对合同履行的影响是履行艰难或履行代价过高与不能履行或部分不能履行之分别。

上述比较，言之凿凿，但有学者认为，“比较不可抗力规则与情势变更制度，就是在驱使'关公’去战'秦琼’，二者不是一个维度上的问题。”类似是否适用于其他民事责任领域等区别，确实有“关公”战“秦琼”之嫌。事实上，就不可抗力与情势变更的区别而言，有些区别是错误的，或者是其他学者和法院所不认可的。由于不可抗力与情势变更都是用来当事人预料之外的风险，二者之间很难像《合同法解释（二）》第二十六条关于“情势变更属于非不可抗力”之规定那样泾渭分明。甚至在不少情况下，不可抗力和情势变更还可能会相互转化。对学术界绞尽脑汁想出来的各种区别，法官往往视而不见听而不闻，更习惯按照自己断案的需要进行认定。

值得关注的是，《民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”与《合同法解释（二）》第二十六条相比，新增了重新协商问题的相关规定，但最大的变化在于情势变更不再排斥不可抗力；并且，将《民法典》第五百六十三条第一款第一项规定的不能实现合同目的情形排除在外，于是形成了显失公平情形按“协商前置+诉讼解除”模式处理，不能实现合同目的情形按“通知解除”模式处理，避免了《民法典》第五百三十三条和《民法典》第五百六十三条第一款第一项在不能实现合同目的情形下可能出现的解除合同模式之间的模糊或者冲突。问题在于，“显失公平”与“不能实现合同目的”之间当真泾渭分明以至于确有必要设置不同处理模式吗，又会不会存在“显失公平”严重到足以导致“不能实现合同目的”？ 

二、风险分配视角下的情势变更和不可抗力规则

    情势变更和不可抗力规则在本质上都是风险分配规则，都是为了合理分配当事人缔约时未曾预见的、缔约后发生的、不可归责于当事人的客观风险。正因如此，抛开风险分配视角去讨论情势变更和不可抗力规则，无异于舍本逐末。 

（一） 情势变更和不可抗力规则风险分配的漏洞 

如果没有预设的风险分配规则，无论如何分配，法院都很难平息风险承担方的抱怨和公众的质疑；如果按照预设的风险分配规则处理，法院能够完全隐身于规则之后，即使出现不公平的判决，当事人也只能接受适用风险分配规则的后果。原因在于：一方面，由于规则是提前预设而且公开存在的，如果你选择司法程序处理合同纠纷，你就应该接受司法判决。另一方面，相比于挑战法官个人而言，挑战规则更有难度。当风险分配诉诸预设规则之后，当事人服判概率大大提高。问题在于，除了《民法典》第五百九十条规定的不可抗力导致不能履行合同免责情形，按照《民法典》第五百六十三条第一款第一项和《民法典》第五百三十三条解除合同造成的损失问题该如何处理，是否适用《民法典》第五百六十六条，并非不言而喻。

1. 按不可抗力规则解除合同后的损失处理

《民法典》第五百九十条规定了“不能履行合同”情形下的免责，相当于让合同当事人各自承担自己的损失。通常认为，“不能实现合同目的”包括但不限于“不能履行合同”。在合同还能履行却无法实现合同目的情形下，依据《民法典》第五百六十三条第一款第一项规定解除合同后如何处理当事人的损失，目前有两种不同的处理思路：

（1）各自承担己方损失。例如，吉林省高级人民法院在司法政策中明确提出，因不可抗力解除合同造成损失的，各自承担己方损失。

（2）公平分担损失。例如，内蒙古自治区高级人民法院在司法政策中提出，在案件处理过程中引导当事人协商，合理分担损失；对无法协商一致的，人民法院应当依据民法总则第六条、合同法第五条规定的公平原则，充分考虑当事人所处的客观环境、主观过错，依法灵活运用自由裁量权，平衡各方当事人利益。

2. 按情势变更规则解除合同后的损失处理

《民法典》第五百三十三条只是规定人民法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况决定是否解除，但并未规定如何处理解除合同后的损失。对此遗留问题，目前有两种不同的处理思路：

（1）解除方承担损失。受不利影响的当事人依据情势变更解除合同须承担损害赔偿责任。例如，在常州新东化工发展有限公司与江苏正通宏泰股份有限公司技术委托开发合同纠纷上诉案中，就当事人以情势变更为由主张不承担违约责任问题，法院认为，《合同法解释（二）》第二十六条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有作出规定。在此情况下，涉案合同被解除只能归责于新东公司，新东公司应该赔偿正通公司的损失，包括可得利益。

（2）公平分担损失。浙江省高级人民法院指出，新冠肺炎疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定予以处理。综合考虑疫情对于合同履行的影响程度、各方当事人的过错等因素，平衡合同各方利益。要加强调解工作，引导当事人互让互谅，合理分摊损失，共度时艰。再如，江苏省高级人民法院提出，合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。 

（二） 风险分配的经济学路径 

合同是资源配置的重要途径，最终目的是通过资源有效利用来改善合同当事人的福利状况。发生情势变更后，按照原合同配置资源可能不再符合效率要求，可能严重偏离帕累托最优状况。因此，需要变更甚至解除合同，重新配置资源。情势变更和不可抗力规则设置了非常严格的解除条件，不仅仅是对“合同必须严格遵守”理念的尊重，更是为了防止已经完成的投资因合同解除而大幅贬值或者完全浪费，此外，还有减少纠纷和节约司法资源等方面的考虑。

1. 鼓励当事人自决

理性人是自身利益的最佳守护者，尊重和保护意思自治，就能够通过交易实现利益最大化；并且，受市场规律指挥，个人利益和社会利益的对立统一也会自动生成。简言之，自由竞争的市场可以导致资源有效配置和社会福利的最大化，坚守平等自由原则，鼓励私法自治，并非基于所谓“人最适合于服从他给自己规定的法律”，而是为了提高效率，增进社会福利。正因如此，应该允许当事人通过约定处理合同履行过程中的风险分配问题。在理论上，到底是风险发生之前分配风险还是风险发生之后分配损失更有效率，依赖于二者成本的比较。当然，这种比较往往是困难的，或者是微妙的。但是，如果风险是可以预见的，通常事前分配风险较好，这也是情势变更和不可抗力规则都规定有不可预见要件的重要原因。

风险分配的约定可能是明示的，也可能是隐含的。对于隐含的风险分配，通常可以通过合同价格来帮助识别。毫无疑问，承担风险会导致经营成本增加，承担风险的一方当事人必然会要求较高的合同价格。如果对方当事人接受这样的风险分配，一般会愿意接受包含风险成本在内的合同价格。双方之间一旦达成风险分配条款，相当于一方当事人为另一方当事人提供了保险，保险费用就是合同价与市场价之间的差值部分。只要存在明示的或隐含的风险分配条款，当风险真实发生时当事人就应该严格按照条款执行，不得再要求调整。即，法院应该承认风险分配条款的可执行性，以此鼓励当事人事前约定风险分配。

如果当事人事前没有约定，风险一旦发生，当事人双方往往会进行协商。如果谈判成功，无论是变更合同还是签署了新的协议，都会优于法院强制分配。因为这不仅符合当事人意愿，并且有利于节约解决纠纷的司法资源。即使谈判失败，也并不意味着这种协商毫无价值。通过谈判，双方当事人对于是否发生了情势变更以及情势变更对权利义务的影响等问题能够有更加准确的判断，而且会形成相关的证据，为启动司法程序奠定较好基础。需要注意的是，情势变更发生后往往需要及时采取措施，防止损失的扩大。这意味着未及时启动谈判程序或者违背诚信原则参与磋商，都可能浪费社会资源，因此也是应该禁止的。

2. 协商不成时的风险分配

当事人之间的谈判并不是一定能够成功，一旦谈判破裂后进入司法程序，法院必须通过调解或判决的方式分配风险。从经济效率上考虑，风险应该分配给优势风险承担人。优势风险承担人，一般是指能以较低成本处理风险的当事人。如果风险能够预防，则预防成本较低的一方当事人就是优势风险承担人；如果风险不能预防，则保险成本较低的一方当事人就是优势风险承担人。由于情势变更和不可抗力规则都规定有不可预见要件，无论是预防还是保险，合同双方都不具有明显优势。

风险一旦发生，就会转变成损失，减损问题变得极为重要。一方面，对于实现合同目的而言，除了现有合同，也可以通过替代履行的方式。替代履行与现有合同之间的差距越小，合同目的受挫影响就越小，则风险导致的损失就越小。另一方面，对于资源利用而言，除了现有合同，也可以通过其他方式利用。资源的非专用性越强，资源转用就越是方便，则风险导致的损失就越小。无论是安排替代履行，还是资源转用，都是重要的减损措施。由此看来，积极采取措施减轻自己的损失并及时通知对方当事人采取减损措施就具有极其重要的意义，具有过错的当事人应该承担相应的损失。

资产配置给不同的个体会带来不同的效用，对以个人效用测度的社会财富总量就会产生影响。受边际效用递减效应的影响，就相同数量的资产带来的效用而言，穷人明显高于富人。并且，贫富差距越大，效用差别也越大。因此，可以将资产较多的人视为优势风险承担人并将风险损失分配给他，这样导致的社会效用减少相对较低，而且符合公平理念，容易被社会接受。此外，资产较多的一方承担损失遭受的边际损害低于资产较少一方承担相同损失遭受的边际损害，这种风险分配也较易被当事人接受，从而节约了风险分配不当引发纠纷而浪费的司法资源。 

三、 情势变更和不可抗力规则的融合与重构 

（一） 重新协商 

情势变更后重新协商是变更或解除合同的必经程序，还是可有可无？《合同法解释（二）》没有规定。通说认为，应当肯定“再交涉义务”的存在。从司法实践看，也是倾向于将重新协商界定为义务。例如，在甘肃海秋文化传媒有限责任公司青藏高原铁道国际旅行社有限公司与青海路兴物流集团有限公司合同纠纷中，法院指出，“合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大损害，对此双方当事人应重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院解除合同、变更合同。”再如，对于新冠疫情引起的合同解除问题，广西壮族自治区高级人民法院在司法政策中强调要严格审查情势变更情形是否足以导致不能实现合同目的，同时还要鼓励、引导当事人在合理期限内通过协商的方式变更合同约定、继续完成交易，当事人在合理期限内协商不成的，才可以解除合同。《民法典》第五百三十三条考虑了重新协商问题，但法条规定的“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，是否可以理解为“受不利影响的当事人也可以不与对方重新协商”，容易引起歧义。联系该条“在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”的规定看，应当理解为必须协商。为此，建议进一步将重新协商明确规定为法定义务，并且将其规定为解除合同的前置程序，即，“受不利影响的当事人应当与对方重新协商”。

按照《民法典》第五百三十三条，不可抗力导致“显失公平”情形需要重新协商才能解除合同；根据《民法典》第五百六十三条第一款第一项，不可抗力导致“不能实现合同目的”情形并不需要重新协商即可解除合同。但是，不可抗力的认定本身容易引发争议，而不可抗力对合同履行的影响是造成“显失公平”还是“不能实现合同目的”同样容易引发争议。此外，不可抗力的发生时间、不可抗力与损失之间的因果关系、不可抗力后的通知与减损等问题，无不是容易引发争议的重要诱因。因此，建议删除《民法典》第五百六十三条第一款第一项，对“显失公平”与“不能实现合同目的”两种情形都按照“协商前置”模式处理，让当事人在协商中辨明更多问题。

情势变更发生后，受到不利影响的一方当事人应该是毫不迟疑启动重新协商，不得无故拖延。原因在于：一方面，拖延会贻误最佳减损时机，可能导致损失扩大；另一方面，可以获得的替代履行可能随着合同履行期的临近而减少，重新协商配置合同资源的效率会逐渐下降。因此，情势变更规则还应增加受不利影响当事人及时提出协商请求的规定。同样是基于上述理由，当事人的协商应有合理期限，不能久拖不决。一旦在合理期限内无法通过协商解决问题，及时启动司法程序就非常必要。

无论是重新配置合同资源，还是为以后的司法程序奠定基础，双方当事人诚实信用地进行协商都是十分必要的。如果违反诚信协商义务而无须承担任何法律后果，必将导致协商义务沦为纯粹的道德宣示，而不成为一项义务，因此有学者支持损害赔偿。但也有学者认为没有必要规定损害赔偿责任，谈判失败后法院的处理结果可能不如协商处理对自己有利，这会倒逼当事人认真协商。即便如此，该学者还是强调，为了督促当事人谈判，法院应当将当事人是否违反继续谈判义务作为判决的依据进行通盘考虑，从而做出公正的判决。从经济学角度看，大多不计成本或者未计入全部成本的事情最终都会远远超过最优数量，因此，有必要明文规定当事人在重新协商过程中违背诚实信用原则的责任以激励诚信磋商。违背诚实信用原则容易贻误减损时机，可能导致损失扩大，违背诚实信用原则的当事人应该就因此而扩大的损失承担责任。至于是否违背诚实信用原则，可以结合当事人提供的谈判方案和客观情势进行认定。 

（二） 合同变更 

《合同法》第五十四条规定订立时显失公平的合同可以司法变更，《合同法解释（二）》第二十六条延续了上述做法，将情势变更造成显失公平的合同规定为可变更、可解除合同。但是，根据《民法总则》第一百五十一条的规定，显失公平的合同是可撤销的合同，废除了人民法院变更合同的权利。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确规定，因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。这意味着订立时显失公平的合同只能依申请撤销，法院不得依职权变更。无论是订立时显失公平，还是订立之后客观情势导致显失公平，调整依据都是公平原则。既然民法总则不允许法院对订立合同时显失公平合同进行变更，自然应当禁止法院对情势变更造成显失公平的合同进行变更。原因在于，由于缺乏当事人偏好等相关信息，法院无法判断什么样的合同才符合当事人双方的利益，这决定着法院无法通过变更合同来实现真正的公平。易言之，法院对合同的变更既不能实现公平正义，又破坏了意思自治，实无必要。因此，必须打破对《合同法解释（二）》第二十六条的路径依赖，删除《民法典》第五百三十三条关于法院变更合同的规定。 

（三） 合同解除 

根据合同受到影响情况的不同，情势变更规则和不可抗力规则规定了不同的合同解除模式。对于情势变更造成“明显不公平或者不能实现合同目的”情形，《合同法解释（二）》第二十六条统一规定为诉讼解除模式。对于不可抗力造成“不能实现合同目的”情形，《合同法》第九十四条第一款规定为通知解除模式。二者在“不能实现合同目的”情形容易形成竞合，到底适用诉讼解除模式还是通知解除模式，容易引发争议。《民法典》第五百三十三条在规定情势变更时不再排斥不可抗力，并且规定情势变更造成“明显不公平”情形适用诉讼解除模式，而在“不能实现合同目的”情形依然适用《民法典》第五百六十三条第一款通知解除模式。如前所述，“显失公平”与“不能实现合同目的”之间并不存在不可逾越的障碍，设置不同处理模式实无必要。

就合同解除模式而言，主要有自动解除、通知解除和诉讼解除三种模式可供选择。不可抗力致合同不能履行情形到底是自动解除还是通知解除更好，并不是一开始就有定论。多年以前，有学者认为，赋予当事人合同解除权，从反面讲就是赋予当事人保持合同效力的权利。既然合同已经不能履行，这样做实际上已经没有意义。而且，《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条分别规定了免责问题和通知问题，合同解除后的损失负担和减损启动也有安排，自动解除不更好吗？多年以后，该学者还是觉得通知解除模式有其道理，并总结了实践和理论两个层面的理由：（1）实践层面。由于有了解除程序，当事人双方互通情况，互相配合，积极采取救济措施，具有优点。合同当事人往往并非法律专家，并不清楚自己的法律处境，因而明确解除权，可以使问题变清晰，方便合同实务。（2）理论层面。通过双务合同的牵连性理论，解决的只是给付义务与对待给付义务的存续问题，并未见其对附随义务作出相应的具有说服力的理论交待。在个案中，如当事人间还存在着特定之“附随义务”，此时解除权将具有实际上的意义。从是否应该解除到解除后的清算，合同解除涉及一系列纷繁复杂的问题，这些问题能否得到妥善处理直接决定了解除模式的妥当性。

与通知解除相比，诉讼解除明显更有利于坚持鼓励交易原则。合同是市场化配置资源的主要方式，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则。合同是交易的重要基础，维持合同效力（严格限制合同解除条件）是鼓励交易的重要手段。鼓励通过协商变更合同的方式分配风险，可以防止情势变更发生前投入交易中的资源被浪费，节约分配合同风险的司法资源，避免了解除合同后续交易的缔约成本。协商不成的，人民法院必须坚持调解优先的原则，将调解工作贯穿到合同诉讼的全过程。充分协商和谈判，包括《合同法解释（二）》发布3天之后即专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）要求层报高级人民法院审查批准，都是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。不难看出，从法〔2009〕165号通知到〔2019〕254号会议纪要，鼓励交易是始终坚持的原则。

与通知解除相比，诉讼解除更有利于处理解除后的清算问题。表面看来，通知解除模式比诉讼解除模式更方便快捷，还能节约诉讼成本，实则不然。情势变更和不可抗力的识别本身较为困难，而情势变更和不可抗力对合同影响程度的判断同样困难，当事人往往从自身利益角度出发去主张，完全无视合同解除可能给对方造成的损失以及安排替代履行的不便。法律规定并未对解除通知设置其他附加条件，当事人通知解除合同时并不会附送合同解除之后的清算方案。一方当事人从于己不利的合同中摆脱出来，留下对方当事人独自面对被解除所带来的一切后果，争议在所难免。对合同解除有异议的一方当事人可以依据《民法典》第五百六十五条的规定，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，通知解除模式最终在实质上演变为诉讼解除模式。因此，应当废除《民法典》第五百六十三条第一款第一项，对情势变更造成“明显不公平或者不能实现合同目的”情形统一适用诉讼解除模式。 

（四） 损失分配 

任何人不能从自己的过错中捞取好处，否则，这会激励当事人犯错，造成更多损失。情势变更和不可抗力本身都是不可归责于任何一方当事人的客观变化，就此造成的损失而言，双方都无过错。但是，客观变化发生后当事人如果存在不按照法律规定行事等过错行为，则当事人应该对自己过错造成的损失负责。例如，未能及时启动协商程序、未能诚实信用地履行协商义务、未能及时采取减损措施，等等。司法实践中，不可抗力规则分配客观风险的正当性基础及其推理逻辑，仍然属于过错责任范畴。在大量涉及自然风险的案件中，法官关注的是债务人在客观风险来临后是否穷尽履约、克服风险及止损的努力，对这种努力程度的评价构成法律判定债务人是否有过错或过错大小，进而是否应当承担违约责任或者承担多大违约责任的根据。

对于非因当事人过错造成的损失，目前主要有解除方赔偿守约方损失、各自承担己方损失以及公平分担损失三种损失分配模式。（1）解除方赔偿守约方损失。将客观情势变化造成的所有损失都分配给了受不利影响的一方当事人，结果难免显失公平。更糟糕的是，这种模式可能降低守约方重新协商的积极性，容易造成谈判破裂，浪费司法资源。（2）各自承担己方损失。由于无须为对方的损失负责，相当于将解除合同的损失从解除方转嫁给了守约方，容易造成滥用解除权，容易引发解除异议而进入诉讼程序浪费司法资源。并且，客观情势变化对当事人造成的损失可能并不均衡，双方参与重新协商的积极性差异较大，同样容易造成谈判破裂，浪费司法资源。（3）公平分担损失。将客观情势变化对当事人造成的全部损失在合同当事人之间进行公平分配，可以有效激励当事人积极谈判，重新分配合同风险。具体而言，公平分担损失模式有助于消除重新协商过程可能出现的敲竹杠现象，节约交易成本。此外，在双方当事人均无过错的情况下按公平原则分担损失，也有立法例的支持。综合来看，公平分担损失模式是较为理想的选择，也是最容易得到认可的模式，应该明确。

《民法典》第五百九十条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。此即所谓不可抗力免责条款，在本质上就是让合同当事人各自承担己方损失，本身并不可取。此外，该规定与情势变更损失分配规则明显不协调。《合同法解释（二）》第二十六条规定情势变更造成“明显不公平或者不能实现合同目的”情形通常被认为应公平分担损失，《民法典》第五百三十三条所谓“根据公平原则变更或者解除合同”也应当理解为包括公平分担损失。由于“不能实现合同目的”在范围上包含“不能履行合同”，这会造成法律体系内部不协调。对于客观情势变化造成的损失，仅仅根据其对合同履行的影响程度而适用完全不同的两种损失分配模式，难以令人信服。此外，正如不可抗力和情势变更难以严格区分，“显失公平”与“不能履行合同”之间也不是清晰可辨，针对难以准确划界的情形适用完全不同的两种损失分配模式，同样难以令人信服。因此，建议删除《民法典》第五百九十条规定的各自承担己方损失模式，统一适用公平分担损失模式。 

四、 结论

《合同法解释（二）》第二十六条将不可抗力强行排除，情势变更与不可抗力形成二元架构，造成理论上的争议和实务中的分歧。《民法典》第五百三十三条在规定情势变更时虽然不再排斥不可抗力，但《民法典》在建构情势变更与不可抗力规则时仍然沿袭了二元分置模式，尤其是不可抗力造成的“显失公平”和“不能实现合同目的”两种情形，在协商程序、解除模式和损失分配等方面存在较大差异。在显失公平情形，《民法典》规定了协商前置、诉讼解除以及公平分担损失（第五百三十三条）；而在不能实现合同目的情形，《民法典》规定了无须协商（第五百六十三条第一款）、通知解除（第五百六十五条）以及各自承担损失（第五百九十条）。由于情势变更与不可抗力之间并不存在非此即彼的界线，而且二者对合同造成的影响到底是“显失公平”还是“无法实现合同目的”同样不存在明确肯定的答案。在此前提下，情势变更与不可抗力二元分置模式缺乏令人信服的理由。鉴于二者在适用条件上的高度重合性，建议从风险分配视角将不可抗力规则和情势变更规则进行整合，删除《民法典》第五百六十三条第一款第一项关于不可抗力通知解除合同以及《民法典》第五百九十条关于不可抗力免责的相关规定，将不可抗力融入情势变更规则，具体改革如下：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平或者无法实现合同目的，受不利影响的当事人应当及时与对方重新协商；重新协商过程中违反诚实信用原则造成损失的，应当承担损失。在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构解除合同。人民法院或者仲裁机构应当调解，引导当事人协商处理；调解不成的，可以解除合同并按照公平原则分配损失。”