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中国城镇的高速发展过程中，城镇人口密度的急剧加大，造成了巨大住房需求与稀缺的房产资源之间的不匹配，且基于发展过程中的规划调整等原因，导致大量违法建筑的产生。现行法律规定下，公法与私法共同对违法建筑进行调整，在它们的分工合作中，公法管制到主导作用，主要针对违法建筑的违法建设行为，以消除该行为的负面影响为目标；私法则具有配合的因应作用，指向违法建筑的利益形态及其交易，以合理定位和评价为任务[1]。在公法领域中，存在大量违法建筑物的定性问题，以及因违法建筑被有权机关处置所产生的行政诉讼纠纷。司法实务中，违法建筑的认定及处置一直是疑难问题，本文拟从违法建筑概念出发，浅谈公法领域下违法建筑的认定及处置方式。 一、违法建筑的概念 法律层面并未直接对违法建筑的概念进行定义，通常情况下违法建筑是指违法建设行为违反土地管理部门或城市规划部门等行政主管部门审批规定所建造的，经规划行政主管部门审查认定违法的房屋和其他构筑物。[2] 《城乡规划法》第64条[3]规定了未依法取得建设工程规划许可证或者未按规定进行建设的违法建设行为。除此之外，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《森林法》、《草原法》、《海洋环境保护法》等，在各自公法领域分别均规定了未依法办理土地转用手续的、在临时使用的土地上修建永久建筑、未依法取得海洋环境审批、非法占用林地、草地建设等违法建设行为。如前所述，违法建筑系由违法建设行为所建造而成的建筑，因此从广义上看，以上违法行为形成建筑均为“违法建筑”。 但结合现行指向的法律、法规进一步分析，法律上违法建筑仍主要指未按《城乡规划法》取得规划许可或未按照规划许可的建设的建筑。住建部2012年发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（下称“《指导意见》”）将违法建设行为界定为，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。《城乡规划法》第40条规定，建设单位或者个人进行建设的应当取得建设规划许可证，结合《城乡规划法》第64条、第65条、第66条[4]所规定的法律后果，在此法律上违法建筑常指：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑。在私法领域审判中，《房屋租赁合同纠纷司法解释》第2条明确“对违反建设工程规划的房屋签订租赁合同无效”，以及《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第16条“人民法院不予受理请求分配违反工程规划的建设项目利益案件”，其主要原因也是基于“违反建设工程规划的建筑属于违法建筑”。 综上，本文主要讨论未按《城乡规划法》取得规划许可或未按照规划许可的建设的违法建筑。 二、违法建筑的认定 如前所述，公法对违法建筑起到管制的主导作用，以消除违法建筑的负面影响为目标，违法建筑的认定同样具有法定性，须由有权行政机关进行认定。 1.违法建筑的认定机关及认定流程 《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第21条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。”此条内容，在将违法建筑的概念范围指向“违反建设工程规划”的同时，也提到违法建筑需要由有权行政机关依据职权认定，即通过公法进行调整。 司法实践中，最高院也曾在判决中提到未经相关行政主管部门审查确定为违法建筑前，应视为待确权建筑而不是违法建筑，不能以建筑物具备违法建筑的某一实质要件或形式要件就直接将其定性为违法建筑。[5] 《城乡规划法》第64条、第65条、第66条中提到有权机关为城乡规划主管部门及乡、镇人民政府。有权行政机关通过核实建设项目是否取得建设工程规划许可、是否按照建设工程规划许可进行建造认定违法建筑。 2. 违法建筑的认定依据 认定违法建筑并非仅依据前述《城乡规划法》的相关规定，受历史发展原因的影响，实践中有权机关对于违法建筑认定并非简单核实工程规划许可，需考虑建筑建设时间、是否为农村住宅并考虑法律溯及力等进行综合判断。 同时，不同省份会根据自身城市发展状况，对认定标准进行细化，相关地方法律法规同样是违法建筑的认定依据。如浙江省杭州市出台的《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》中，地方政府通过区分建造年份、历史原因等因素，详细规定可以获得征收补偿的房产，从而界定了杭州市内的违法建筑。 三、经依法认定后，公法上违法建筑的处置方式 1、违法建筑无法完成不动产首次登记 在实践中，违法建筑无法完成不动产首次登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的必须提供“建设工程符合规划的材料”。 具体到各地区的登记规则，以上海市为例，新建商品房屋所有权首次登记需提供：建设工程规划许可证及其附件附图竣工验收证明、建设工程竣工规划资源验收合格证等，否则无法进行登记[6]。即使办理了登记，其登记行为也无效。 在（2015）豫法行提字第00024号周某、胡某与新乡市不动产登记与交易中心行政处理决定和行政赔偿案，法院认定对违法建筑的进行登记的，登记行为自始无效。在该案中，新乡市不动产登记与交易中心错误地对未按规划建设的违法建筑进行了首次登记，且在房屋转让过程中并未对该房屋后续发生的买卖转移登记尽到房屋登记审查职责，对房产进行多次转让。最终，河南省高院认定了新乡市不动产登记于交易中心的首次登记无效且后续转移登记违法，最终判决原权利人有权向新乡市不动产登记中心申请行政赔偿。在此案中对于违法建筑的首次登记，被认定为《行政诉讼法》第75条规定的重大且明显的违法行为，登记行为属无效行为。 2、有权行政部门可对违法建筑采取限期改正、限期拆除、没收、罚款等行政处罚措施。 《城乡规划法》第64条、第65条、第66条是有权行政部门的依法对违法建筑采取处置措施的法律基础。有权行政部门首先根据能否“采取改正措施消除对规划实施的影响”对违法建筑物进行区分，如属于“尚可采取改正措施”的违法建筑物，则可以给予限期改正、罚款的行政处置措施；如属于“无法采取改正措施”的违法建筑，则视违法建筑能否拆除分别处于限期拆除、没收、罚款等处置措施。 但从《城乡规划法》的规定中不难发现其规定极为原则性，“尚可采取改正措施”、“无法采取改正措施”、“无法拆除”的认定等在法律仍有较大解释空间，由此也导致实际履行过程，有权机关对于违法建筑处置方式的适用上存在差异。笔者认为造成差异的其他原因还有： （1）不同行政部门执法标准不同。 《指导意见》第4条仅规定两种“尚采取改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。2022年自然资源部发布的《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》中，4.2.6条城乡规划违法建设中尚可采取改正措施情形的认定，在住建部2012年发布《指导意见》的基础上又增加了 “（三）其他可以采取改正措施的情形”。该工作规程发布扩宽了“尚可采取改正措施的”违法建设的适用范围，给予行政机关更大的裁量自由，也体现不同行政部门不同的理解。 （2）地方法规对《城乡规划法》的细化方向及内容的不同，导致违法建筑处置方式适用产生差异。 首先，基于各地的发展水平、发展阶段的不同，省级地方法规对于《城乡规划法》第64条的细化方向存在明显的不同。如浙江、江苏、山东、湖南等地通过地方立法列举了“无法采取改正措施消除影响的”的违法建筑认定；而重庆市发布的《重庆市城乡规划条例》则对“不能拆除的违法建筑”的违法建筑认定进行细化规定；北京市则在2020年发布了《北京市没收违法建筑物处置办法（试行）》对于已经没收的违法建筑处置办法进行规定。 其次，各省份对《城乡规划法》第64条同一内容的细化程度也均不相同。如《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》，浙江省将违法建筑“容积率”、“建筑密度”、“建筑高度”等均作为判断违法建筑“能否采取改正措施”的标准，并给判断标准设定了合理误差范围[7]”。而《江苏省城乡规划条例》、《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》虽进行细化规定，细化程度明显不同。 （3）法院在行政诉讼中对于有权行政机关的处置方式进行审查，对有权行政机关的自由裁量限制不同。 因此，有权行政机关的处置决定并非必然终局，在处置决定做出后，当事人不服相关决定的，也可以进行行政诉讼，确认有权行政机关的处置行为是否合法、合理等。鉴于《城乡规划法》作为唯一法律且规定尚有解释空间，法院在行政诉讼对于违法建筑物“能否采取改正措施消除对规划实施的影响”、“是否必须拆除”等认定，通常综合考虑违法建筑物成因、建造人的生存情况并充分考虑行政法的基本原则，其中以行政法比例原则为重要考量因素。 如在（2018）京01行终367号刘某与海淀区城管局、海淀区政府限期拆除决定及行政复议一案中，针对海淀城管局责令刘某对在未依法取得规划许可翻建房屋，责令限期拆除的决定行为，北京一中院认定海淀城管局作出的被诉限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则的要求。 在“无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除”的证明上，河南省高级人民法院、湖南省高级人民法院均有生效判决，认定对违法建筑属于“无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除”的举证责任应由做出具体处置行为的规划部门承担。[8] 笔者总结 通过公法领域下违法建筑的认定及处置方式分析可以发现，实践中对违法建筑的认定存在不确定性，对认定违法建筑后的处置方式虽已进行基本固定，但对处置方式的适用实践中却仍存在不同的标准，主要由地方法律、法规、法院裁判观点对公法的原则性规定进行补充，目前对于公法领域下的违法建筑理论仍有较多的探索空间。处理有关违法建筑的案件中，务必要结合违法建筑所在地的地方性法律、法规的，以及违法建筑形成时间、背景具体情形，进行综合判断。另外，如前所述，违法建筑由公法与私法共同调整，公法管制起到主导作用，在公法管制主导作用尚存在巨大不确定性的情况下，私法层面的应用及实践自然也会存在较大的不确定性，同样需要针对公法情形下违法建筑的认定及处置措施的不同，做出具体的应对。 [1] 《违法建筑的公法管制与私法因应》，常鹏翱，载于法学评论2020年第４期。 [2] 《从一起最高院再审案件看买卖违法违章建筑物的合同是否无效》，张琦，载于曹珊律师团队公众号。 [3] 《城乡规划法》第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” [4] 《城乡规划法》第65条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。” 第66条：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。 [5] 《从一起最高院再审案件看买卖违法违章建筑物的合同是否无效》，张琦，载于曹珊律师团队公众号 [6] 《上海市不动产登记技术规定》第4.1.10条 [7] 《浙江省浙江省违法建筑处置规定》第11条：“（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的；（二）超过建设工程规划许可确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的；（三）在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。” [8] （2019）豫行申909号，河南省军安实业服务中心有限公司诉郑州市自然资源和规划局、河南省住房和城乡建设厅及郑州市城市管理局规划管理案。 (2019)湘行再65号，石门县荣民福利食品酒业有限责任公司因诉石门县城市管理和行政执法局限期拆除决定案。 |
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