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对于提供支付结算的相关刑事犯罪，一些定帮信罪，一些定非法经营罪？两者区别总结。 在利用互联网违规搭建第四方支付平台，利用第三方支付结算端口为他人进行支付结算的犯罪案件中，实务上的定性较有争议，有些案件以“帮助信息网络犯罪活动罪”，有些以“非法经营罪”定罪。 一、“帮信罪”和“非法经营罪”两者之间存在法条竞合的情况下，优先适用“非法经营罪” 当一个犯罪行为同时触犯两个罪名,两个罪名之间存在着从属或者交叉的逻辑关系,这种情况就是法条竞合。 第四方支付平台的行为同时符合非法经营罪和帮信罪中支付结算的行为特征。 同时，由于非法经营罪中的非法从事资金支付结算行为是金融领域的特殊支付结算业务，侵犯的客体是国家金融市场秩序，在我国要从事支付结算类金融业务需要获得国家有关管理部门的特别许可，未经许可不得从事该类型业务。非法经营罪中的“资金支付结算”是以营利为目的，针对不特定社会公众。 帮助信息网络犯罪活动罪“支付结算”行为，侵犯的客体是国家对信息网络的管理秩序。该类型“支付结算”业务一般表现为行为人将四件套提供给上游犯罪用于收款、转账、取现，或者出借、出租、出售银行卡给上游犯罪等行为。帮助信息网络犯罪活动罪的“支付结算”所对应的是上游犯罪资金，以提供收款、转款结算工具的形式完成交易。 因此，这种情况下的非法经营罪相对于帮信罪系特别法条。 当普通法条与特别法条发生竞合的情况下，应当优先适用特别法条对行为人定罪处罚。其次，两个罪名的量刑。非法经营罪最高刑罚15年，而帮信罪，最高刑罚3年。一个重罪一个轻罪。 根据《刑法》第287条之二第三款的规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”非法经营罪的处罚较帮信罪更重，更符合罪刑相适应原则，因此，在此情况下，一般应适用特别法条对行为人定罪处罚。 二、实质问题，对于非法从事资金结算的判断是关键。 具体来说： 1、 如何界定第四方支付平台 “第四方支付”又称为“聚合支付”，是通过聚合第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等多种支付工具进行等综合支付服务 在司法实践中，第四方支付平台在进行业务过程中会出现通道聚合、信息聚合和资金聚合，其中资金支付结算业务涉及的为通道聚合和资金聚合。 2、 合法的通道聚合业务 合法的第四方支付平台业务，主要包括负责特约商户拓展服务、软硬件终端的布放和维护及支付交易的介入业务，其本质是对多个支付平台和服务商接口的聚合。 如果行为人虽仅提供通道聚合及技术帮助，但其明知上游支付平台是非法平台而为其提供支付通道，至少构成帮信罪。 3、 非法的资金聚合业务 资金聚合是在第三方支付结构和终端用户之间架设了新的支付机构，资金由支付宝等第三方支付平台结算到第四方支付平台控制的账户中，再由第四方支付平台转给平台客户，实现了资金的第二次结算，发生了资金的聚合。 具体来说非法经营罪中非法从事资金支付结算业务的本质是产生资金聚合。非法资金支付结算业务以非法转移资金本身为核心。转移资金必然发生资金聚合，因此，第四方支付平台发生了资金聚合的行为就属于非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务。 三、全面考虑罪名的构成要件 对于同时符合两罪的支付结算行，要进一步判断是否符合非法经营罪和帮信罪的全部构成要件。 1、对于非法经营罪 在非法经营罪中需考量是否符合“违反国家规定”和“情节严重”两个要件。 “违反国家规定”是构成非法经营罪的前提要件,第四方支付平台在没有取得支付许可的情况下，非法从事资金支付结算业务显然违反了该国家规定。 情节严重为入罪条件。“情节严重”和“情节特别严重”是非法经营罪的两个量刑档次，其衡量的标准为“非法经营数额”或“违法所得数额”。 这两个计量标准无需同时满足，只要其一达到法定起点，即可认定行为人构成非法经营罪。  2、在帮信罪中需考量是否符合“主观明知”和“上游网络犯罪查证”两个构成要件。 主观明知是对他人违法犯罪的认识。帮信罪实为兜底性条款，其在认定“主观明知”中适用广义上的解释，主观明知包括了放任的间接故意。 帮信罪的正犯化使得该罪独立性程度变得更高，即不依赖上游犯罪的定性或归案与否，只要查证上游具有利用网络进行犯罪即可。 |
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