（一）合同成立《民法典》第一百三十六条规定了法律行为成立和生效问题，与此类似，《民法典》在规定合同成立与生效问题时也是如此。按照《民法典》第一百一十九条和第五百零二条规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，合同成立即生效。如果没有法律依据或者征得对方当事人同意，任何一方当事人都不得擅自变更或者解除合同。换言之，一般情况下，合同生效时间和成立时间是高度重合的；如果法律有特别规定或者当事人另有特别约定，则可能出现二者不一致的情形。例如，某些合同需要行政机关批准，尚未批准之前合同就没有拘束力（在“陕西金土地实业有限公司与香港华利国际有限公司侵权责任纠纷”案中，最高人民法院认为，在合同未生效的情况下，金土地公司有权请求华利公司履行与报批有关的义务，但无权依据未生效的股权转让合同直接主张股东权利。参见最高人民法院（2016）最高法民申158号民事裁定书。）。成立但未生效的合同，是指暂时不能根据当事人的合意赋予其法律拘束力，与生效合同最主要的差异表现在不能请求履行（崔建远：《合同效力规则之完善》，《吉林大学社会科学学报》2018年第1期）。未生效合同并非传统民法及其学说讨论的重点，我国现行法律也没有进行系统规定，因此，未生效合同的处理及其责任承担在理论上和司法实践中均存在较大争议。 1.未生效合同的解除问题就未生效合同的解除问题，目前理论研究和司法实践涉及较少。在邯郸市广鹏物资有限公司、邯郸市广鹏房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为，合同解除的对象应当是已经生效的合同，尚未生效的合同对当事人没有法律效力，没有拘束力，自然不属于可以依法解除的对象（详见最高人民法院（2017）最高法民申4627号民事裁定书）。 尽管在个案中，最高人民法院表达了尚未生效的合同不得解除的观点，但这种观点有所松动。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十八条规定，对于需要经过行政机关批准方能生效的合同，如果当事人不履行合同约定的报批义务，另一方当事人可以请求解除合同并要求承担违约责任。当然，由于报批义务条款的独立生效，当事人也可以诉请履行。纪要第四十条还规定，法院判决一方当事人履行报批后，如果行政机关最终没有批准，则合同还是没有生效，当事人可以请求解除合同。从上述规定看，对于须经过行政机关批准才能生效的合同，最高人民法院实际上是倾向于成立未生效合同可以解除。 除了经批准生效的合同，对于其他已经成立但未生效的合同，如果一方当事人不履行其他义务的，对方是否也可以主张解除合同，目前没有明文规定，还是有进一步探讨的余地（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第636页。）。有观点指出，这类合同完全可以作为解除的对象，理由如下：(1)生效合同才能解除，这是没有遇到已经成立但未生效合同解除问题之前的学术观点，目前没有法律明确规定必须是生效合同才能解除，也没有法律禁止解除已经成立但未生效合同。(2)生效合同都可以解除，举重以明轻，未生效合同自然也可以解除。（3）未生效合同可能较长时间停留在这种不确定状态，如果不允许解除合同，至少会承担缔约过失责任；如果允许当事人解除合同，则不至于出现此类不适当结果。(4)从合同消灭的原因看，已经成立但尚未生效的合同无法适用无效、撤销、效力待定和清偿等制度，解除应当是明智选择（参见崔建远：《合同解除的疑问与释答》，《法学》2005年第9期。）。 2.违反未生效合同的责任合同成立后虽然没有生效，却已经具有一定的法律约束力（赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，《中国法学》2000年第1期。）。至于违反未生效合同的责任问题，目前主要存在效力过失责任说、缔约过失责任说和违约责任说三种观点。（1）效力过失责任说认为，合同成立后生效前主要产生合同预备义务，违反该义务的法律责任不同于缔约过失责任和违约责任。（2）缔约过失责任说认为，当事人在合同成立后生效前因违反诚实信用原则造成的损害属于信赖利益损失，与缔约过失责任一致。（3）违约责任说认为，合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志，在合同成立后一方违反合同义务应当承担合同上的责任。 从司法实践看，支持缔约过失说。在中信红河矿业公司、鞍山市财政局股权转让纠纷案中，最高人民法院明确指出，鞍山财政局在没有正当理由的情况下拒绝履行报批义务，其行为属于合同法第四十二条规定的“其他违反诚实信用原则的行为”，应当依法认定存在缔约过失，必须赔偿由此造成的直接损失，结合其过错明显的事实，鞍山财政局对中信红河公司所主张的可得利益损失也必须适当赔偿（参见最高人民法院（2016）最高法民终803号民事判决书）。此案明确了不履行报批义务属于缔约过失，在损害赔偿的范围上，法院采纳了责任更重的可得利益赔偿，充分表明法院对拒绝履行报批义务的不满。 （二）合同不成立合同不成立的法律后果，之前一直未得到足够重视。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十二条将合同不成立、无效和被撤销并列，并规定合同不成立情形下的财产返还和损害赔偿问题参照合同无效和被撤销的相关规定处理。《民法典》第一百五十七条延续了《合同法》第五十八条的相关规定，合同被确认无效、被撤销或者确定不发生效力之后，应当及时返还因为合同取得的财产；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人对合同被确认无效或者被撤销存在过错，则应当根据过错赔偿对方损失或承担相应的法律责任。合同不成立情形的后果，应当参照《民法典》第一百五十七条进行处理，与合同无效、被撤销或者确定不发生效力等情形并无二致。 在司法实践中，对于合同不成立情形中当事人的损失问题，按缔约过失责任处理的也比较常见。例如，在浙江恒兴房产公司与衢州市国土资源局拍卖出让国有土地使用权纠纷中，恒兴公司按照规定交纳了保证金并拍得土地，还与拍卖公司签订了《确认合同》，但最终却没有签订《出让合同》。最高人民法院指出，根据房地产管理法的规定，土地使用权出让必须签订书面合同。据此，由于双方没有依法签订书面的土地《出让合同》，其行为还停留要约阶段，合同尚未成立。对于《拍卖公告》等文件，国土局没有尽到足够的审查注意及告知义务，存在缔约过失，客观上影响了恒兴公司的判断与决策。恒兴公司参与竞买时也没有尽到注意义务，同样存在缔约过失。因此，由于双方缔约过失导致不能签订《出让合同》，故对恒兴公司1000万元保证金的损失，应当由双方各半分担（参见最高人民法院(2005)最高法民一终字第83号民事判决书）。 |
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