民行之争：土地使用权出让合同纠纷的司法审理路径（一）

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目前，关于土地使用权出让合同纠纷应属于民事案件抑或行政案件，由于在理论上民法学者与行政法学者长期存在对立意见，民法和行政法两大部门法之间存在规则冲突，导致司法实践未有统一认定标准。本文通过对司法实践、立法沿革、现行法律法规、理论学说等的系统性梳理，认为土地使用权出让合同具有行政性和契约性的双重属性，究竟属于民事诉讼或是行政诉讼不能一概而论，应根据个案的诉争事实和当事人主要诉求而确定司法路径。

引言：

相较于一般意义上的合同而言，土地使用权出让合同带有明显的行政性和公权力因素，笼罩着民事与行政两种色彩。这种双重属性使得土地使用权出让合同的性质问题在法学理论界及司法实务界长期存在着争论，对于应适用民事诉讼还是行政诉讼程序来审理和解决土地使用权出让合同纠纷这一问题，至今未见统一。

从我们近几年的自身办案经历来看，该问题的认定在司法实践中确实存在相当大的差异。例，我们在上海地区受托处理的土地使用权出让合同争议，由于协议文本中普遍设置了仲裁条款且约定的仲裁机构亦认可仲裁条款的法律效力，故纠纷通常在仲裁程序中遵循民事合同的逻辑得到处理和化解。

然而，对于法院主管的该类诉讼案件，在实际操作中则面临着较大的不确定性。如我们受托处理的长三角地区某项目，开发商与政府签订土地出让合同后，政府迟迟未能按约将近千亩土地交付开发商，导致项目开发进度受到极大影响。在研判整体诉讼策略以及立案操作细节时，团队律师专门向可能存在管辖权的中级法院、基层法院民事立案窗口、行政立案窗口（及业务审判庭）咨询案件的性质和归口，得到的却始终是摇摆不定的答案：该中院答复目前尚无统一标准，需根据个案材料方能确定（事实上，在咨询中我们已将诉争的核心要素进行了明确说明）；相关基层法院的立案窗口表示需与行政庭确认，该院行政庭庭长了解案件基本情况后，认为土地使用权出让合同纠纷应属行政诉讼；此外，为验证自己的内心判断，我们还向该中院辖区的另一基层法院立案窗口进行了咨询，得到的答复却截然相反，该院认为土地使用权出让合同纠纷应属民事诉讼。

将土地使用权出让合同纠纷归类为民事诉讼或行政诉讼的不同，会对当事人的权利（权力）义务边界的厘定以及定纷止争产生重大影响，因此这是当前司法政策需要正视和解决的一个重要问题。鉴此，本文试从司法实践现状、既有成文法规范、理论学说等多角度分析土地使用权出让合同纠纷的案件性质，并结合律师实务办案经验，对立法、理论、实践不统一背景下的技术选择提供处理建议。

一、

司法实践的莫衷一是：民行兼而有之

由于土地使用权出让合同纠纷的相关实体法、程序法供给尚不完备，实务上亦缺少统一的指导意见和案例示范，我国各地、各级法院在认定土地使用权出让合同纠纷的性质时存在明显不同的操作口径。为全面梳理目前法院对土地使用权出让合同纠纷的认定意见，我们进行了系统的案例检索。

1.关于民行案件数量变化的检索情况

关于民事诉讼案件，以案由“建设用地使用权出让合同纠纷”、审理程序“一审”、文书类型“判决”为检索条件，共检索出3235件案例。

关于行政诉讼案件，以案由“行政协议”、全文含“土地 出让”、审理程序“一审”、文书类型“判决”为检索条件进行检索，检索出满足条件的案例仅有6件，显然实践中不可能只存在6起土地使用权出让合同纠纷的行政诉讼案件。扩大检索条件，以案由“行政”、全文含“土地 出让 合同”、审理程序“一审”、文书类型“判决”为检索条件检索，案例数量立刻激增，共有7830件案例。

2015年5月1日施行的《行政诉讼法》首次明确了行政协议案件属于行政诉讼受案范围，随后施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[1]（下文简称《行政诉讼法司法解释》）又对行政协议的定义、特征、类型等做了进一步规定。这两部法律文件无疑给认为土地使用权出让合同纠纷案件属于行政案件的司法观点提供了助力，从案件数量的变化上可以看出，涉土地使用权出让合同的行政案件此后几年一直保持增长态势。

另一方面，《行政诉讼法司法解释》的施行似乎并未对民事案件数量的继续增长产生明显影响。但较为明显的是，自2015年起，行政诉讼案件与民事案件数量的差距逐步拉大。至2019年，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下文简称《行政协议司法解释》）施行后，民事案件数量呈现了大幅下降，但是土地使用权出让合同纠纷被定性为民事纠纷的案件还仍然为数不少。

2.行政诉讼案件案由分布情况分析

与民事诉讼中有明确的建设用地使用权出让合同纠纷这一案由不同，行政诉讼中与土地出让合同相关的纠纷案由划分较为分散，将这7830件行政诉讼案例细分，具体案由大致呈现以下分布状态。

以上案由分布情况显示，行政合同（协议）案由项下的案件非常之少，数量远远少于资源行政管理类、行政强制类、其他行政行为类、行政复议类等案由的案件数量。

从以上不同案由案件之间的数量差异可以看出，在土地使用权出让合同纠纷案件中，法院倾向于根据被诉具体行政行为划分案由，而非只要与土地使用权出让合同有联系的案件都直接划入行政协议/行政合同类案由中。

3.从公报案例、指导性案例探究最高人民法院的态度之争

最高人民法院发布的指导性案例、公报案例中共有6起土地使用权出让合同纠纷案件：其中行政诉讼案件共2件，分别是（2012）行提字第26号、（2014）萍行终字第10号；民事诉讼案件共4件，分别是民事（2004）民一终字第106号、（2003）民一终字第82号、（2007）民一终字第84号、（2019）最高法民再246号。

其中，（2014）萍行终字第10号案件入选最高人民法院于2015年10月22日发布的《人民法院经济行政典型案例》，最高人民法院认为该案件是涉及行政协议的典型案例，并表示行政协议过去受理渠道不一，新修改的行政诉讼法将行政协议纠纷案件统一纳入行政诉讼受案范围，行政审判在该领域必将发挥越来越大的作用[2]。

当时，行政诉讼法及司法解释刚施行不久，最高人民法院在这时将该案选为指导性案例并配以有明确指向的措辞，在一定程度上表明最高人民法院（至少是行政审判庭）在该问题上的态度转向，释放出土地使用权出让合同不再是民事合同，也不应再由民庭管辖这一强烈的信号。

然而，有意思的是，最高人民法院又在几年后将一起关于土地使用权出让合同的民事诉讼案件即（2019）最高法民再246号评为公报案例。以外部视角观察，大有民事审判庭与行政审判庭“争抢”地盘之意味。

司法实践中存在的这种“撕裂”本质上还是源于法律规范的不统一，不管是持行政诉讼还是民事诉讼观点，法院都可以从现行的法律法规中找出适用的依据。直到今日，民法和行政法两大部门法关于土地使用权出让合同纠纷的定性问题还存在着明显的冲突。

 E N D 

审稿人：王相磊律师   高级合伙人

[1]指法释〔2015〕9号.

[2]最高人民法院网.《最高人民法院发布人民法院经济行政典型案例》(发布时间：2020-12-31)（引用时间：2022-6-20）.https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-15842.html.

律师介绍

武彬律师

法学博士、仲裁员、兰迪高级合伙人，兰迪全国争议解决专业委员会主任

执业领域：房地产与建设工程、金融资产管理、公司与并购、重大民商事争议解决

武律师善于通过综合运用诉讼和非诉讼策略，根据客户商业需求设计一揽子的整体解决方案，从而达致客户利益最大化。曾成功在众多项目中为客户创造巨大价值，深受客户信赖与倚重。

商琳琳律师

复旦大学法律硕士、上海兰迪律师事务所律师

执业领域：民商事争议解决、房地产与建设工程、金融资管纠纷

参与过的案件包括融资租赁合同纠纷、信托与资管纠纷、股东纠纷及与公司治理有关的冲突与纠纷、建工合同纠纷等。