【原】不是什么合同都有效（一）——关键是满足合同的生效要件

有学者认为，应当区分有效要件与生效要件。《民法典》第一百四十三条规定的即为有效要件（《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”）。《民法典》第一百三十六条第一款关于“民事法律行为自成立时生效”和第一百三十八条前段关于“民事法律行为自成立时生效”的规定，都反映了这种情形。但也有若干情形，合同虽然具备有效要件，但履行义务的期限尚未届至或条件尚未成就，债权人若请求债务人履行债务，债务人有权抗辩。于此场合有效要件并不同等于生效要件，或者说有效要件之外还另有生效要件。《民法典》第一百三十六条第一款“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第一百三十八条后段“法律另有规定的，依照其规定”、《民法典》第五百零二条“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”、《民法典》第一百五十八条之附条件合同以及《民法典》第一百六十条之附期限合同，实际上都区分了合同有效与合同生效，直接或间接地承认了合同的生效要件。对于上述有效要件与生效要件的划分，相当于一般生效要件和特殊生效要件。此观点更加便于理解，下文按此分类进行分述。

所谓一般生效要件，是指所有民事法律行为生效都必须要具备的条件，否则即不能引起民事法律关系设立、变更或者终止的法律效力。依据《民法典》第一百四十三条规定，具体包括具备相应民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律、行政法规的强制性规定和不违背公序良俗三个要件。

（一）行为人具有相应的行为能力

1.民事行为能力

依据《民法典》第一百四十四条规定，合同当事人必须具有相应的民事行为能力，否则，其签署的合同不能发生希望的法律效力。值得注意的是，《民法典》第十九条有条件承认限制民事行为能力人实施的部分民事法律行为的法律效力，主要包括可以独立实施的纯获利益的行为以及与其年龄智商等相适应的行为。此等情形，限制民事行为能力人的利益不会受损。所以，上述例外规定，旨在保护限制民事行为能力人的利益。有观点指出，从利益衡量的角度，上述例外规定应当类推适用到无民事行为能力人，应明文规定无民事行为能力人实施纯获利益的民事行为有效。

2.特定行为能力

就特殊类型的合同而言，法律还要求具备特定行为能力，或者说需要满足特定的资格准入条件。例如，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定，签订建设工程施工合同必须取得相应等级的建筑业企业资质，否则，应当认定无效。

（二）意思表示真实

根据《民法典》第一百四十三条第二项的规定，“意思表示真实”是合同有效的必备要件。至于意思表示不真实的后果，可能是合同无效。如第一百四十六条规定的行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同无效；也可能是合同可撤销，包括第一百四十七条规定的基于重大误解订立的合同、一百四十八条和第一百四十九条规定的因受欺诈而在违背真实意思的情况下订立的合同以及第一百五十条规定的因受胁迫而在违背真实意思的情况下订立的合同。第一百五十一条规定的显失公平，在本质上同样是可归于意思表示不真实类型。

合同意思表示包括当事人内心的主观意思和合同承载的外在客观表示两个部分。主观意思，是指当事人内心希望产生的法律效果，这是成立合同的基础。表示行为，则是当事人通过一定的方式将内在意思表达出来以致于被他人所理解和识别。意思表示真实，要求表意人所为的外部表示行为符合表意人的内心意思，以此作为法律行为的有效要件，似乎更符合意思自治的理念。由于内心意思隐藏于心中，在通过一定形式，通常是语言或文字，表达出来后可能会发生扭曲，出现词不达意等问题，从而发生意思表示不真实。

问题在于，司法实践中应如何判定行为人内在的主观意思和外在的客观表示是否一致，自然不可能要求当事人自证其意思表示真实，事实上亦无法自证。即使能够自证，也是不允许的。否则，在合同符合预期时认可，不符合预期时则否认，由此必将导致交易不够稳定。如果说合同当事人意思表示行为与其内心真实意思完全一致才算是意思表示真实，那么，二者不相一致自然就应当是意思表示不真实了。然而，仔细想来，内心真意毕竟看不见摸不着，本身就是一个似是而非的概念，究竟是指行为动机还是效果意思，或者其他什么？度，上述例外规定应当类推适用到无民事行为能力人，应明文规定无民事行为能力人实施纯获利益的民事行为有效。

2.特定行为能力

就特殊类型的合同而言，法律还要求具备特定行为能力，或者说需要满足特定的资格准入条件。例如，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定，签订建设工程施工合同必须取得相应等级的建筑业企业资质，否则，应当认定无效。

（二）意思表示真实

根据《民法典》第一百四十三条第二项的规定，“意思表示真实”是合同有效的必备要件。至于意思表示不真实的后果，可能是合同无效。如第一百四十六条规定的行为人与相对人以虚假的意思表示订立的合同无效；也可能是合同可撤销，包括第一百四十七条规定的基于重大误解订立的合同、一百四十八条和第一百四十九条规定的因受欺诈而在违背真实意思的情况下订立的合同以及第一百五十条规定的因受胁迫而在违背真实意思的情况下订立的合同。第一百五十一条规定的显失公平，在本质上同样是可归于意思表示不真实类型。

合同意思表示包括当事人内心的主观意思和合同承载的外在客观表示两个部分。主观意思，是指当事人内心希望产生的法律效果，这是成立合同的基础。表示行为，则是当事人通过一定的方式将内在意思表达出来以致于被他人所理解和识别。意思表示真实，要求表意人所为的外部表示行为符合表意人的内心意思，以此作为法律行为的有效要件，似乎更符合意思自治的理念。由于内心意思隐藏于心中，在通过一定形式，通常是语言或文字，表达出来后可能会发生扭曲，出现词不达意等问题，从而发生意思表示不真实。

问题在于，司法实践中应如何判定行为人内在的主观意思和外在的客观表示是否一致，自然不可能要求当事人自证其意思表示真实，事实上亦无法自证。即使能够自证，也是不允许的。否则，在合同符合预期时认可，不符合预期时则否认，由此必将导致交易不够稳定。如果说合同当事人意思表示行为与其内心真实意思完全一致才算是意思表示真实，那么，二者不相一致自然就应当是意思表示不真实了。然而，仔细想来，内心真意毕竟看不见摸不着，本身就是一个似是而非的概念，究竟是指行为动机还是效果意思，或者其他什么？为了避免认定意思表示是否真实的困难，学界倾向于从反面来界定什么是意思表示不真实，将其等同于意思表示存在瑕疵。如果“意思表示不真实=意思表示瑕疵”这个命题能够成立，则意味着即便是意思表示不真实，也仅仅是在意思表示瑕疵这一例外情形才会影响合同效力。如果意思表示不真实，但尚未构成瑕疵，则不会影响合同效力。从该规范的语义上看，合同仅仅在意思表示真实之时方为有效，限缩解释的后果已经远远超出了意思表示真实之规范的妥当性范围的划定本身，它直接导致了在意思表示不真实与合同效力之关系上原则与例外的彻底颠覆。

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

《民法典》第八条明确规定从事民事活动不得违法，也不得违背公序良俗。据此，第一百四十三条将不违法和不违背公序良俗规定为民事法律行为必备的生效要件。

1.不违反法律、行政法规的强制性规定

违反法律、行政法规的强制性规定，是指民事活动本身违法，不包括当事人实施的其他行为违法问题。在上海闽路润贸易公司与上海钢翼贸易公司买卖合同纠纷案中，最高人民法院指出，不能仅仅因为合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为就当然认定合同无效，为了保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序，仍然应当根据法律规定对合同效力进行审查。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同一方当事人实施涉嫌犯罪的行为并不会影响到合同有效性（参见最高人民法院(2015)最高法民申字第956号民事裁定书）。

还需要注意，合同标的本身违法并不必然导致民事法律行为违法。例如，在张百永与百货公司房屋买卖合同中，最高人民法院认为，虽然涉案房屋建成后多年仍然没有取得规划许可证，应当认定为违章建筑，但是不能以此作为认定该案房屋买卖合同无效的依据。房屋建设没有履行相关手续，也没有规划许可证，即使涉案房屋被认定为违章建筑，建造人对该建筑也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，导致所有权不能转移，但是转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第50号判决书）。

2.不违背公序良俗

       《民法典》第八条确立了公序良俗原则，要求民事主体在民事活动中尊重公共秩序和善良风俗。公共秩序是指社会存在及发展所必需的一般秩序，善良风俗是指由社会全体成员所普遍认可和遵循的道德准则。具体来说，违反公序良俗包括损害公共秩序和违背善良风俗两个方面的内容。

（1）危害公共秩序。为了加强对公共秩序的维护，法律往往会进行专门规定，危害社会公共秩序的行为通常也会违反法律规定。但是，有时法律规定并不可能涵盖所有公共秩序，因此，凡是订立危害公共秩序的合同，即使没有没有违反法律规定，也应当被认定为无效。有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律强制性规定的不足。需要注意的是，如果合同在损害了公共秩序的同时又违反了法律的强制性规定，则应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由认定合同无效。

（2）违背善良风俗。善良风俗的含义非常广泛，而且其内涵和外延会随着社会发展而不断变化。由于道德规范牵涉范围过于宽泛，只有内容严重违反社会公共道德的合同才会被认定为无效。例如，在林春英诉韦菊芬、李生德赠与合同纠纷案中，法院认为，在没有任何特殊身份关系及其衍生法律关系的前提下，一方当事人持续赠与异性相对方大额现金或者其他财物的，可以推定双方之间存在不正当关系。基于上述不正当关系产生的赠与行为，因违反公序良俗而应当认定为无效。

从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行以下类型化：一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为；二是违反有关收养关系的规定；三是违反性道德的行为；四是赌债偿还合同；五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同；六是限制职业选择自由的合同；七是违反公平竞争的行为；八是违反劳动者保护的行为；九是诱使债务人违约的合同；十是禁止投诉的合同。必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的，例如，借名人为规避国家房屋限购政策而借名买房，有违公序良俗原则（参见中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民再328号民事判决书。当然，如果不是借名买房，违反限购政策的买卖并不当然无效。例如，在执行案外人邬志斌与新华信托股份有限公司执行异议之诉案中，最高人民法院指出，限购政策并不影响房屋买卖协议的效力，只要双方签订的买卖协议不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，应认定为合法有效。参见最高人民法院(2020)最高法民申4797号民事裁定书）。

需要注意的是，公序良俗内涵具有很强地方性、时代性和不确定性。（1）地域性。公序良俗是以道德为主要内涵的法律原则，只能是一种地方性知识和相对主义准则而已。法院在解释和适用时，必须牢记移风易俗，绝不能机械地将公序良俗理解为一种绝对的道德。（2）时代性。道德观念和风俗习惯注定会随时代变迁而发生改变，对历代被认为有违公序良俗要求的行为的态度在现代可能已经发生根本性改变。例如，曾经长期遭到社会谴责的婚前同居现象，目前已有很高的社会接受度，与此相应，“非法同居”概念也已经从法律中移除。因此，公序良俗原则的适用应当以民事行为具体实施时间为准。（3）不确定性。公序良俗只是一项抽象的原则性规定，具体内涵并无法律规定。何为公序良俗，目前并没有统一的认定标准，司法实践中只能充分考虑时代变迁、社会思潮、经济发展以及地区风俗等具体差异，综合观察判断。