在建设工程领域,除了承包人欠缺资质、借用资质签订的建设工程施工合同无效外,影响建设工程施工合同效力另一个重要的因素是缔约行为违法。法律对建设工程施工合同缔约行为的强制性要求主要涉及必须招标投标的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释〔2020〕25号,以下简称《建设工程施工合同司法解释(一)》]第一条第一款第三项规定,如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效,应当根据依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定建设工程施工合同无效。该条规定了两种建设工程施工合同无效的情形,一是建设工程必须进行招标而未招标,二是中标无效。
有观点认为,《招标投标法》属于经济法的范畴,其出发点就是对市场行为进行规制,与民事法律的价值取向不同,因此对于《招标投标法》中的强制性规定不宜作效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分。这一观点虽显绝对,但具有一定合理性,在认定建设工程施工合同的效力时,对此应当引起重视。除行为违法外,标的违法也会影响建设工程施工合同的效力。例如《建设工程施工合同司法解释(一)》第三条第一款规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”