因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效的合同之法务审查

7月初，最高人民法院在哈尔滨召开了全国民商事审判工作会议。最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在本次会议上的讲话（以下简称《讲话》）及《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《会议纪要》）在网络上流传甚广，引起了较大反响。

其中，《会议纪要》指出：在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。

因法律、行政法规的强制性规定而无效的合同，特别值得注意的具体情形包括：交易行为本身违法而无效、违反特许经营规定而无效、交易方式严重违法而无效。这些规定对于法务在审查合同时，要特别注意。以下以几个具体案例述之。

一、交易行为本身违法

（2013）浙海终字第12号——方伦福与王永兆海事海商纠纷二审民事判决书

本院认为，根据本案事实和我国相关法律规定，原判认定方伦福与王永兆双方签订的《渔网工具指标转让协议》无效并将非法取得的款项收归国家所有，并无不当。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效；恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益的合同无效。

《中华人民共和国渔业法》第二十三条规定：捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让。我国农业部颁布的《渔业捕捞许可证管理规定》第三条、第九条分别规定，我国对捕捞业实行船网工具控制指标管理，实行捕捞许可证制度和捕捞限额制度；制造、更新改造、购置、进口海洋捕捞渔船，必须经有审批权的主管机关批准，由主管机关核定船网工具指标。

由此可见，船网工具指标属国家调控，是申请获得渔业捕捞许可证的重要组成部分和前提条件，两者密不可分，应随船而移转，不允许单独进行转让。因此，本案王永兆将其早已拆解的“浙远东806”轮的渔业船网工具指标以协议形式转让方伦福，该行为违反了《中华人民共和国渔业法》第二十三条规定，原判认定方伦福与王永兆签订的《渔网工具指标转让协议》无效，符合法律规定。

合同审查应对：

建议对商业交易的模式予以改造，变“转让”为“合作”、“承包”等。

二、违反特许经营规定

（2019）豫01民终11667号——王志香、河南农民工返乡创业壹号投资基金民间借贷纠纷二审民事判决书

关于本案借款合同效力的问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

2017年以来王志香通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额费用，其出借行为具有反复性、经常性，从涉诉的案件来看，均采用格式化的合同或借据，对借款、担保、违约金及其他费用的约定也较为全面而专业，约定利息均高出银行贷款利息。其出借行为明显有悖于正常的民间借贷情形，系职业放贷行为，该行为违反了法律强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一，合同无效……，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指“效力性强制性规定”的规定，应认定王志香与曹利娜签订的借款合同无效。

合同审查应对：

1、放弃格式合同，增加己方主体，明确对方主体的来源，尽量适用普通的民间借贷形式，或成立有牌照的主体。

2、增加无效后如何处理的条款

（2017）最高法民终647号——大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。

银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。

根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。

因此，原审判决认定案涉《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高金公司上诉主张《借款合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

合同审查应对：

1、成立有牌照的主体。

2、增加无效后如何处理的条款。

三、交易方式严重违法  

（2018）最高法民申105号——阿克苏金鹰房地产开发有限公司、浙江成泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

涉案新和县金鹰商贸物流中心工程建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，金鹰公司与成泰公司于2013年6月20日签订《建设工程施工合同》前，未经招投标程序。

《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。

原判决认定2013年6月20日签订《建设工程施工合同》无效，具有事实与法律依据。金鹰公司提出涉案工程项目可以不进行招投标，于法无据。上述合同签订后，成泰公司于2013年7月进场施工,2013年10月4日工程基础完工。此情形下，金鹰公司与成泰公司于2013年10月24日又签订《建设工程施工合同》，明显属于先定后招，明招暗定。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原判决认定2013年10月24日签订《建设工程施工合同》无效，具有事实与法律依据。

成泰公司履行了2013年6月20日《建设工程施工合同》约定的相关义务，涉案工程项目已竣工验收合格并交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原判决认定双方应当参照2013年6月20日《建设工程施工合同》结算工程价款，适用法律没有错误。

合同审查应对：

建议合规操作，保证交易方式合法。

补充说明：违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定，不一定无效

（2014）民申字第1544号——靖江市润元农村小额贷款有限公司、陆东武、江苏天盛工程设备制造有限公司与潘冬英借款合同纠纷申请再审民事裁定书

本院认为：关于案涉借款合同的效力问题。

（一）（2014）泰中刑二终字第0068号刑事判决认定陆某构成骗取贷款罪，其本身并不包括对借款合同效力的评价。案涉借款合同是否有效，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定进行判断，并不因为陆某构成骗取贷款罪而必然导致其与润元公司签订的借款合同无效。陆某以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取润元公司贷款的行为，在刑法上，构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，润元公司享有撤销权。因润元公司未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故二审判决认定借款合同有效并无不当。

（二）根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（一）》第五条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。润元公司的营业执照载明其经营范围为“面向‘三农’发放贷款、提供融资性担保、开展金融机构业务代理以及其他业务”，因润元公司具备发放贷款的经营资质，故其仅向“三农”以外的借款人发放贷款，属于超越经营范围，而不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的行为。故对潘某有关借款合同因违反上述规定而应当认定无效的主张，本院不予支持。