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文/齐鸣 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源
合同效力是法院在审查合同纠纷案件中应当依职权主动审查的内容，法院在经过审查后认为合同无效的，则应当在判决中明确确认合同无效。经法院判决确认无效的合同是自始无效、当然无效、确定无效，其不因当事人的主张而变更为有效，亦不因时间之经过而使其效力得以补正。从合同法鼓励交易的角度看，对合同无效的确认应当持比较慎重的态度，要严格按照法律规定的情形予以确认。我国法律对于合同无效制度主要是通过《合同法》52条规定的五种情形予以确定，其中前四项的规定相对比较明确与具体，而第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”则比较特殊，该项规定属于引致条款，其本身不能单独作为确认合同无效的依据，而是需要援引其他法律、行政法规的相关规定才能予以确定。实践中，这些规定分散于不同的法律、行政法规中，适用比较混乱。本文试图对常见的相关情形进行一个梳理，以便在适用该项规定确认合同无效时有相对明确的判断标准。
一、法律规定
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《合同法解释（一）》第4条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《合同法解释（二）》第14条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
二、对“违反法律、行政法规的强制性规定”的解读
1、鼓励交易是《合同法》的重要精神，对于认定合同无效要持极为严谨审慎的态度，法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果，这也符合社会主义市场经济发展的基本要求。据此，当事人在围绕合同案件提出诉讼请求时，要慎重提出确认合同无效的诉讼请求，如果当事人或律师以合同无效为基础确定案件的诉讼策略并进行相应准备，而一旦法院认定合同有效，则后续诉讼中对于当事人程序和实体上之各项权利会产生重大影响。
2、《合同法》52条第（五）项中的“法律、行政法规”应限定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。据此，地方性法规和各部委制定的行政规章不能被法院援引以适用《合同法》52条第（五）项作为确定合同无效的法律依据。如果出现合同约定内容违反地方性法规或部委行政规章的情况，可以考虑相关规定是否涉及社会公共利益的问题，如涉及社会公共利益，则可依据《合同法》52条第（四）项主张合同无效。
3、合同内容必须属于违反法律、行政法规中效力性强制规定的情形，方能确认合同无效。首先，法律规定可以分为任意性规定与强制性规定。对于任意性规定，系法律赋予当事人自主选择之权利，对此类规定，只存在当事人是否选用的问题，不存在是否违反的问题，例如，《合同法》46条关于附期限合同的规定，合同是否附期限系当事人可自由选择之权利，其决定权完全在于双方当事人，当事人可以决定合同附期限，也可以决定合同不附期限，不存在当事人选择附期限或不附期限而违反该条规定导致合同无效之结果；其次，对于强制性规定，可分为效力性强制规定和管理性强制规定。管理性强制规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类规定旨在规范和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性强制规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。实践中，判断合同违反的法规是否属于效力性强制规定成为正确适用法律的关键，一般而言，可以从正反两个方面判断是否属于效力性强制规定，从正面角度看，主要判断以下两方面内容：一是法律或行政法规如果明确规定了违反该规定的后果将导致合同无效，则可以确定该规定为效力性强制规定；二是法律或行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规定为效力性强制规定；从反面角度看，也可以从两个方面进行判断：一是从强制性规定的立法目的看，如果规定目的仅是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可以认为不属于效力性强制规定，例如《商业银行法》39条、《城市房地产管理法》54条、《证券法》79条等，二是从强制性规定的调整对象来看，一般而言，效力性强制规定针对的是行为内容本身，而管理性强制规定更多的是对主体行为资格的限制，例如《公司法》12条、《企业破产法》24条、《公务员法》53条等。
三、“违反法律、行政法规的强制性规定”的常见情形
1、《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
解析：该条是合同法对于格式条款无效内容的特殊规定，格式条款的内容符合合同法52条、53条的规定而自然无效。同时，如果提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，这类条款也是无效的，这里的无效只是针对该类条款部分的无效，不影响其他部分的效力。
2、《合同法》53条：合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
解析：该条是对于免责条款无效的规定，对于造成对方人身伤害或是因故意或重大过失造成对方财产损失的，在解决纠纷的相关合同或者协议中约定的该类条款无效。
3、《合同法》第132条第2款：法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
解析：国家对于一些特定物品的转让有特别的限制或者禁止的规定，如毒品、枪支弹药、货币等，当事人之间签订的转让禁止自由流通物品的合同或是不符合国家限制转让规定的合同，应当无效。
4、《合同法》第200条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
解析：当事人在合同中约定预先扣息内容的，该约定属于无效约定，但是应当注意的是，依据该条所做的无效认定属于合同部分无效的认定，仅仅针对的是预先扣息部分的无效，合同的其余部分仍然继续有效。同时，该条还对无效部分的法律后果做出了明确规定，即对借款数额的认定应当将预先扣息部分扣除。
5、《合同法》第204条：办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。
解析：违反该条规定，将产生合同部分无效的法律后果。金融机构发放贷款的利率超过央行规定上限的部分应当无效，自无疑义。对于利率低于央行规定下限的，一般认为关于利率部分的规定无效，应当按照央行确定的利率下限为标准来确定利率。其理由为，金融机构发放贷款行为事关国家金融管理秩序和国家金融利益，涉及国家利益和社会公众利益，因此对其利率的规定属于效力性强制规定。
6、《合同法》第211条第2款：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
解析：对该规定的违反将产生合同部分无效的法律后果，仅针对利率违反国家规定的部分无效，合同其余部分的效力不受影响。同时，针对该无效部分的法律后果是恢复到符合国家法律规定的程度。
7、《合同法》第214条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
解析：租赁合同租赁期限以20年为限，超过20年的部分无效。
8、《合同法》第272条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
解析：（1）、应当由一个承包人完成的工程分解为几个承包合同，分别承包给多个人，分解工程的承包合同无效。
（2）、承包人将其承包的全部工程转包或者将全部工程分解为多个工程后，以分包名义转包的，相应承包合同无效。
（3）、承包人将其所承包工程分包给没有资质的分包人的，分包合同无效。分包人再分包的，分包合同无效。
9、《合同法》第329条：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
解析：技术合同的内容涉及非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的，这类合同应当被认定为是无效合同。
10、《合同法》第343条：技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。
解析：技术转让合同中，对于专利、技术秘密使用范围的约定限制了技术竞争和技术发展的，则对于适用范围部分的约定是无效的，当然该部分的无效不影响其余部分的效力。当事人可以重新就该部分内容进行约定，以使该部分内容有效。
11、《物权法》第172条第1款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
解析：担保合同是主合同的从合同，其效力取决于主合同的效力，在没有法律做出特别规定的情况下，主合同无效后，担保合同也归于无效。
12、《担保法》第8条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第9条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
解析：国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体有其自身的职能地位，需要承担特殊的社会责任，其不能成为保证人，故其签订的保证合同应为无效。但有例外情况是国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷而签订的保证合同应为有效。
13、《担保法》第29条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
解析：企业法人的分支机构只有在获得企业法人授权的情况下签订的保证合同才是有效的。分支机构在没有授权的情况下，签订的保证合同无效，分支机构超出授权范围签订的保证合同，对于超出授权的部分应当是无效的。
14、《担保法》第49条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
解析：抵押物已经办理抵押登记的情况下，如果抵押人转让抵押物的，应当将抵押情况和转让情况分别告知受让人和抵押人，如有一方未进行告知，则转让合同无效。
15、《公司法》第141条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
解析：（1）、股份有限公司发起人自公司成立之日起一年之内不能转让其所持有的公司股份，这主要是为了防止发起人利用公司非法牟利情况的发生，发起人在此期间内转让公司股份的，转让协议无效；
（2）、股份有限公司股东、董事、监事、高级管理人员在公司上市之前持有的公司股份，自公司上市之日起一年内不能转让，上述人员在此期间内转让股份的，转让协议无效；
（3）、股份有限公司的董事、监事、高级管理人员，在任职期间，每年转让的股份不能超过其所持有的公司股份的25%，如果前述人员违反该规定转让股份的，对于超过25%的部分，应当认定为无效，需注意，该类转让协议属于部分无效，对于25%范围以内的部分，应当认定为有效。
（4）、股份有限公司的董事、监事、高级管理人员在离职后半年内，不能转让其所持有的本公司股份。在此期间内转让的，转让协议无效。
（5）、对于董事、监事、高级管理人员转让公司股份的，可以通过公司章程进行其他限制性规定，章程所做的限制性规定只能是在法律规定的基础上做出更为严格的限制性规定，而不能是放宽法律规定的条件。从这个角度看，也可以看出该条的规定属于效力性强制规定。
15、《商业银行法》第40条：商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件：
前款所称关系人是指：
（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；
（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
解析：（1）、商业银行向关系人发放信用贷款的合同应为无效合同，但应注意，银行与关系人之间可以采取补救措施，已使信用贷款合同转变为担保贷款合同，此时合同当为有效。由信用贷款到担保贷款，是合同内容的实质性变更，可以认为是当事人之间达成的新的贷款合同，此时，作为信用贷款合同依然应当认定为是无效的。
（2）、商业银行向关系人发放担保贷款的担保条件优于其他借款人同类借款条件的，应当认为双方关于担保条件部分的规定是无效的，双方可以就担保条件进行补救，在双方坚持不做补救的情况下，因其所作关于担保条件的约定无效，应当认为双方没有约定，此时依照信用贷款合同的处理方式处理。
16：《土地管理法》第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
解析：在不符合本条“但书”规定条件的情况下，将农民集体所有的土地的使用权通过各种合同形式转变用于非农建设的，该类合同无效。
17、《建筑法》第61条第2款：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
解析：建筑工程应当确保建筑工程质量和安全符合国家的安全标准，即必须要经过竣工验收，在未经竣工验收或验收不合格的情况下，以建筑工程为标的物签订的转让合同、租赁合同等都应认定为无效。
18、《招标投标法》第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
解析：通过招投标方式确定合同关系的，应当依照招标文件和投标文件内容订立合同。招标人和投标人就合同履行或价款给付等实质性合同内容另行达成协议的，协议无效。
19、《城镇国有使用权出让和转让暂行条例》第44：：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第45条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
解析：根据上述规定，法律和行政法规并未限制划拨土地使用权的有偿使用行为，但是如转让、出租、抵押划拨土地使用权，需缴纳土地使用权出让金。因土地使用权划拨行为的特殊性，《城镇国有使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定属于保护国家利益的规定，在未缴纳土地使用权出让金的情况下，如果允许划拨土地使用权人将土地使用权出租并收取租金的行为有效，将会损害国家利益，因此该条规定应属于效力性强制性规定。
编排/王林 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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