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（三）分析构成要件 构成要件拆解后，基本上就拆分为一个个的概念，所谓的分析构成要件，实质就是对法律概念的分析。 1、法律概念的含义 概念，就是万物的名称和分类。 法律概念，是法律的基本构成要素，是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理．也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。作为承载法律价值的最小语言单位，法律概念在静态和动态两个角度都构成了法治的基础：一方面，法律概念乃法律体系甚或具体法律制度得以形成的基本元素，另一方面，对法律概念的解读又是司法操作的终极归宿。 法律概念不同于反映客观事物的一般概念，它并非人们对客观对象认识以后在头脑中自然形成的，而是立法者主观上人为规定的，它是在法律调整中欲规范对象所具有的各种特征的基础上，基于立法者的某种立法意图、某种设想或规范意旨，就调整对象的各种特征运用分析、比较、综合、抽象、概括等方法，以取舍，对那些能适应调整需要的、又具有区别性、决定性意义的特征规定下来，摄入法律体系，成为根本性的法律特征，作为内涵，从而形成了法律概念。 哈特《法律的概念》：任何一个概念都有其中心含义和边缘含义。概念的中心含义，是这个概念的最典型的情况。但是因为世间万物存在着过渡形态，比如竹子，是木本植物还是草本植物，则存在争议。比如，水生动物和陆生动物。青蛙、蟾蜍，既有水生动物的特征，也有陆生生物的特征。而概念没有这样过渡形态。在动物和植物之间没有过渡性的过渡词汇和概念，如果有的话，只能求助这两个概念的更高层次的上位概念，比如“动植物”或者“生物”。或者是创造一个新词汇，比如陆生动物和水生动物，中间过渡概念是两栖动物。 概念的边缘含义，是说某种事物，只是具备这个概念典型含义的部分特征，而不是全部特征，从而显得“雾里看花”。 博登海默在《法理学、法哲学和法律方法》中说，一个概念的中心含义也许是明确和清晰的，但当我们离开该中心的时候，它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在：当人们界定法律的概念之时，他通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情况，而不会考虑那些难以确定的两可性的情形。比如说，水和油，两者看起来非常清晰，但是当将水和油放到一个瓶子里，你会发现，在两者的边缘领域，你分不清是水，分不清是油。 法律的概念也是如此。刑法上抢劫罪和敲诈勒索罪。两者有部分交叉，敲诈勒索罪也不排除轻微的暴力。在现实中，经常为某个行为是敲诈勒索罪还是抢劫罪而争论不休。比克斯在《法律、语言、法律的确定性》中说，法律概念的中心领域，对应的是典型案件，边缘领域，对应是疑难案件。 法律概念的中心含义和边缘含义是不断发生变化的。或者说法律概念的含义是不断发生变化的。比如，车的概念，从春秋战国时期到现代，作为交通工具的车不断发生变化，相应地，车的概念的内涵和外延也在不断发生变化。 此时，法律的概念就好像一个“皮囊”，这个“皮囊”就好像一个气球，可大可小，内容随着时代不断变化，它总是和它相处的时代进行“能量交换”，彼此“吐故纳新”。车的概念的中心含义和边缘含义也是不断此消彼长。 比如，机动车这个概念。一开始，电动自行车是不是机动车，处于机动车这个概念含义的边缘领域，是不是机动车存在争议。但是，新的规定出现了，凡是时速超过20千米每小时的电动自行车，都属于《交通管理法》上的机动车。随后，根据这个标准处理了系列的案件。20千米每小时以上的电动自行车属于机动车，就成为机动车的中心含义。 2、概念的专横及倒三段论 法律的概念造成许多不正义的现象。美国最高法院法官卡多佐说，不正义的根源，就是概念的专制。当人们将概念作为真实的存在，并冷酷地无视结果对其进行逻辑的限制的时候并予以发展的时候，概念就会成为专制的暴君，而不是奴仆。在大多数的情况下，当概念产生压制或者不正义的结果时，我们应当将概念当做需要重构和限制的临时性假定。但是，概念的帝国，即便是在其极其伟大时，也从来都不是没有限制的。此处在别的地方一样，暴政会孕育反抗，而反抗会诞生解放者。一个概念的发展、膨胀过了头，最终会被其他的概念所胜过，来约束他的自命不凡。 普林斯顿大学的迪金森说：几乎每一个法律的概念或者原则，都被发现只是某个尺度范围内的终端，该尺度范围从一端逐渐过渡到完全相反的另一端。两端之间的分界线在特定的个案中，依据具体的语境而而来回摆动。笔者的理解是概念的专横，是指当概念的通常含义，与社会脱节的时候所形成的“张力”，以及这种“张力”，带给人们感情上的“煎熬和痛苦”。比如，上文中，社会发展了，经济进步了，有人盗窃电力。对于该案，有人根据盗窃罪传统的理解，认为盗窃的对象，不包括电力。既然如此，行为人盗窃电力，就不构成盗窃罪。这是典型逻辑三段论的推理模式。其结果是这种行为不能处罚。而不处罚，人们情感上又不能接受：电力和自行车在财产属性上是完全相同的，为什么不能处罚？如果盗窃电力不构成犯罪，所有的人都盗窃电力怎么办？这就造成了不正义的现象。这就是概念的专横，专横的概念，拒绝将盗窃电力的行为纳入到自己的内涵和外延之中，从而造成了不正义的现象。这就是“应该收拾他，收拾不了所造成的煎熬和痛苦”。 还有一种形象，专横的概念，将本不该纳入的行为纳入到概念的含义中，从而又造成了一种不正义的现象。比如，某日，某个出租车司机拉了三个乘客，这三个人上车后不久，在车上吸食毒品。司机说，你们不要在我车上吸食毒品。但是三个人不听，继续吸食。司机没有再制止。不久到了目的地，三人下车。对于此案，有人说司机构成容留吸食毒品罪，应当对司机进行处罚。但是，如果进行处罚，人们感情上不好接受。从而让人们有一种不正义的感觉。这种情况就属于，法律的概念，将某种行为纳入到概念的含义之下，造成的不正义。此时，应当对法律的文本重新解释，从而得出一个满意的结论。比如，可以说情节轻微，不构成犯罪。或者是没有期待可能性。这也是概念的专横，专横的概念将不应该纳入其内涵和外延的东西强行纳入，从而造成不正义和不公平的现象。 英国上议院高等法官丹宁勋爵说，一个案件法律适用的结果，你不能接受的时候，你就要重新寻找新的法律，直到法律适用的结果你能够接受为止。他还说，法官适用法律都是先得出结论，然后再寻找法条。换言之，对于一个案件，已经查清了事实，法官先得出结论：这种行为必须处罚，构成犯罪。第二个问题，才是用哪个法条，哪个罪名进行处理的问题。哪个法条合适就适用哪个法条。 张明楷教授研究了这个问题，他称之为“倒三段论”。“正三段论”是法官认为构成犯罪，并找到合适的法条以后，写判决书论证的时候使用的。他在判决书说：因为这种行为属于杀人行为，他才构成杀人罪，才对他判处死刑。实际上是，我需要对你判处死刑，你才构成杀人罪。对于司法人员来说，当法律使用的结果让你痛苦和煎熬的时候，说明你适用的法条是不对的，说明法律适用的结果是不正义的，你必须寻找新的法条，直至你感觉很舒服的时候为止。 3、法律概念的解释规则 构成要件的分析过程，就是对法律概念理解、适用的过程。法律未经解释不得适用。虽然可能会出现上述概念专制，但更多情况还是正三段论的推理。 一般来说，在做案件分析过程中，我们只用三种解释方法：有权解释、学理解释及类推解释。所谓有权解释，是指有解释权的国家机关对民事法律规范所作的解释，目的在于阐释民法规范的构成要件与法律效果，以便正确适用。在我国，对制定法的有权解释包括立法解释和司法解释，前者由制定相关法律规范的国家机关作出，后者由最高人民法院和最高人民检察院作出。 有权解释一般来自司法解释，以及最高院出版的对法律、司法解释的解读、理解适用，都可以当做解释来源。有权解释受制于篇幅限制，有可能无法完全说明问题，此时需要辅之以学理解释，即寻找相关的理论通说，作为补充。对于经有权解释及学理解释仍无法得出结论的边缘问题，构成法律漏洞。需借助漏洞填补规则。 对于法理学中提到的文义解释、体系解释、历史解释等方法，大多是用于学术研究使用。案件分析的目的在于如何适用法律，而非如何解释法律，解释法律的工作应当由法官完成，律师只需探寻有权解释及学理通说即可。 4、边缘含义法律漏洞的填补 法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范中既有由于立法者的疏忽未能预见而未规定的，也有由于情况的变化而使当初的立法不能适应情势需要的，此类法律规范对特定问题的处理有欠明确，又不能运用解释方法予以完善之处，即构成法律漏洞。而法官不能因法无明文规定而不处理纠纷，这就要求漏洞补充。 在分析过程，经常会遇到法律漏洞。所谓法律漏洞，是指违反立法计划导致法律规范的不完整性。是否构成法律漏洞应视此种未规定的事项是否违反了法律规范的目的，以及是否立法者出于立法技术等方面的考虑而有意不设置条文而定。具体而言，法律漏洞可以区分为开放的漏洞和隐蔽的漏洞，前者指针对某一事项欠缺法律规定，后者指虽有法律规定，但依据该规定的目的，不应适用于某一事项。在法律适用中，不同性质的法律漏洞，主要通过类推适用、目的论的限缩等不同方法加以填补。本案所涉事项系因法律未作规定而构成的开放的漏洞，应采用类推适用的方法来填补。即对法律未规定的事项，参照、援引与其性质相类似的法律规定，加以适用。对于律师而言，类推适用是最为可取的方式。 类推分为法条的类推和案例的类推。所谓法条的类推，即参照、援引与其性质相类似的法律规定加以适用的方法，如（2017）最高法民再287号案件。 案例的类推，是指如果没有明确的法律规定可以适用于诉争案件，可以在法律所规范的案件中寻找与之类似的案件类型，并将此案件类型的法律规范类似适用。其法理基础为“相类似案件应为相同处理”的原则。 |
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