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司法三段论的迷局破解 聂长建
内容摘要：三段论的大前提具有普遍必然性，司法三段论的大前提具有或然性。三段论的大前提对小前提的涵摄关系是就外延宽窄而言，司法三段论的大前提对小前提的涵摄关系是就构成要件而言。三段论的大、小前提只具有“真值”一个维度，司法三段论的大、小前提则具有“真值”和“价值”两个维度。因此，司法三段论不可能像三段论那样机械地操作，司法三段论的适用对法官的司法能力提出很高的要求。 关键词：三段论；司法三段论；涵摄；价值判断 To Analyse the Maze of Judicial Syllogism Nie Changjian （Law School, Zhongnan University of Economic and Law, Wuhan 430074, China） Abstract: Firstly, the major premise of syllogism is of universal necessity, while that of the judicial syllogism has probability. Secondly, the subsumtion relationship of the major premise to the minor premise of syllogism consists in their extension, at the same time that of the judicial syllogism lies in their constituent elements. At last, the premises of syllogism have only one dimension named "true value", but those of the judicial syllogism have two dimensions called "true value" and "value". Therefore, the judicial syllogism can not be as mechanical as the operation of syllogism, and the application of the judicial syllogism demands judge's very high judicial capacity. Key words: Syllogism; the judicial syllogism; subsumtion; value judgement
三段论本是逻辑学的概念，借助大、小前提之间的涵摄关系推理出确定性的结论，这一推理形式被法官普遍采用，在法学界引起的争论远远大于逻辑学界，法官适用司法三段论进行司法判决，并没有像人们适用三段论进行逻辑推演那样得心应手、准确无误、无可质疑。从逻辑上讲，司法三段论与三段论是种属关系，三段论的特征应当在司法三段论中重现，法官适用司法三段论得出判决结论，应当像一般人应用三段论得出结论一样具有确定性，人们对司法判决的结论应该有一致性而非争论不休。但事实上，疑难案件的判决从没有达到一致性，这就表明，三段论和司法三段论是不同的，三段论应用于科学和逻辑，司法三段论应用于人文和法律，三段论的有效性标准和司法三段论的有效标准是不一致的。司法三段论迷局在于：司法三段论采取了三段论的逻辑形式，似乎可以像三段论那样机械操作并得出确定性结论，但法官适用司法三段论进行司法判决是对法律生活（内容）的调整，这绝非逻辑形式所能解决的，司法三段论远比三段论复杂，也不具有三段论的确定性。逻辑形式是三段论有效性的唯一因素，但对于司法三段论而言，连主要因素也算不上，正如拉伦茨指出：“迄今提及的作者们在一点上倒是意见一致，质言之，对于借助逻辑涵摄（即：将案件事实归属一法规的构成要件之下），由法律推得裁判的程序，他们或者认为根本无法做到，或者认为其意义并非如想象般重大。依据他们的见解，至少在法规范的发现上，但同时也在裁判的正当化时，其重心均是在法官的其他——总是包含有价值判断的——考量上。”[①]但很多法官在适用司法三段论时，就是把这二者看作是同一的，结果就面临这样的困惑：作为大前提的法律规范是明确的，作为小前提的案件事实的认定是准确的，但判决结论怎么就没有可接受性呢？ 尽管司法三段论采用了三段论的形式，但它们的适用不全然相同，揭示了这一点，也就揭示了司法三段论的迷局，法官面对疑难案件的困惑也就变得豁然开朗了。本文解决这三个问题：司法三段论和三段论的涵摄模式有何不同；司法三段论和三段论的涵摄模式为何不同；作如此区分对法官解决疑难案件有何意义。 一、司法三段论和三段论适用模式有何不同 三段论的涵摄是就概念外延的宽窄而言的，逻辑学将涵摄推论理解为“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下”的一种推演。[②]从事这种推论必须首先定义这两个概念，然后确定上位概念的全部要素在下位概念中全部呈现，下位概念的外延较窄，除上位概念具有要素外，它至少还有另外一个要素，如“马”的概念涵摄于“哺乳动物”概念下，因为所有定义“哺乳动物”的必要且充分的要素，在被穷尽定义的“马”的概念中一一重现。[③]在三段论中，大、小前提都概念化，借助于“中项”(M)的连接作用，得出结论：“小项”(S)是（不是）“大项”(P)，大前提的效果被赋予到小前提中来，由于大、小前提的外延是确定的，大前提能否涵摄小前提也是确定的，结论也是确定的，人们对一个三段论的结论是一致的，不会出现“仁者见仁，智者见智”的情况。 尽管司法三段论采用了三段论的形式，但适用方式却不同。上面我们谈到三段论适用的逻辑涵摄是“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”，而司法三段论适用的法律涵摄是“将案件事实归属一法规范的构成要件之下。”[④]司法三段论的涵摄是就法规范的构成要件而言的，在司法三段论中，并非单纯由法律条文的文字就可以得到大前提，而“取得小前提：‘涵摄’只是其中有限的部分。”[⑤]但在三段论里，涵摄是取得小前提的全部。一般认为，司法三段论中小前提取得的推演模式如下：“T籍要素m1、m2、m3而被穷尽描述；S具有m1、m2、m3等要素；因此S是T的一个事例。”[⑥]其中，S是T的一个事例，一般将此过程称为“涵摄”，但这里的“m1、m2、m3”是指构成要件而非概念的外延，因为概念的外延是不可穷尽的、不可确定的，而构成要件是法规范所针对的具体情境，可确定的，“涵摄推论的小前提乃是如下陈述：法条构成要件所指陈的要素，其于陈述所指涉的生活事件中完全重现。为作出此等陈述，首先必须审查，被描述的案件事实（该当生活事件）是否的确具备有关要素。”[⑦]这就是说，在司法三段论中，涵摄只是取得小前提的有限部分，不是说像三段论那样只要小前提的外延在大前提的外延之中，大前提就能涵摄小前提，而是说，取得小前提要通过对具体案件事实的审查，判定小前提是否符合大前提的构成要件，这是一个相当复杂的过程。比如许霆案，我国刑法第二百六十四条规定，盗窃公私财物，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）规定盗窃公私财物“数额特别巨大”的标准是“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的”。许霆案的数额17万多元是达到“数额特别巨大”的标准，而盗窃金融机构，数额特别巨大的，仅有两档刑期，无期徒刑或死刑。法院一审判决许霆无期徒刑，还是法定刑中最轻的，但为什么这个判决没有可接受性呢？笔者认为，如果按照三段论推理，通过逻辑涵摄的概念外延的宽窄来判断，判处许霆无期徒刑是没有争论的；但法官适用的是司法三段论而非三段论，依照司法三段论的法律涵摄，根据法规范的构成要件来判断，并不能判处许霆无期徒刑。由于没有将司法三段论和三段论区别开来，法庭最后适用刑法63条的法定刑下减刑，虽是无奈之举，但已是剑走偏锋了。而三段论的适用过程则简单得多，只根据种属概念的外延涵摄关系即可判定的。 二、司法三段论和三段论的涵摄模式为何不同 司法三段论的涵摄模式之所以不能像三段论涵摄模式那样依概念外延的宽窄而定，而是在于构成要件归属的判断上，有如下原因： 1.价值判断：价值中立和价值导向。三段论只反映大、小前提之间的逻辑关系和结论的确定性，但对于司法判决而言，仅有“确定性”是不够的，还包含价值维度于其中的“正确性”。三段论的使命在于通过逻辑关系保持结论的“真值”这一个维度，而司法判决适用的司法三段论所达致的结论必须具有两个维度：“真值”和“价值”，前者是客观的，描述性的；后者是主观的，评判性的。在涵摄中，三段论不会发生大前提适用于小前提的有效性问题，而司法三段论则会发生大前提适用于小前提的有效性问题。一个有效的三段论只保证结论的“真值性”即可，如三段论：“凡人必死，张三是人，因此张三必死”，“张三必死”是描述性的，这是从大小前提中推导出的“真值”结论，而不涉及评判性的，如“张三是否应当必死”。而一个有效的司法三段论不仅要保证结论的“真值性”，还要保证结论的“价值性”，即具有合理可接受性，如司法三段论：“凡犹太人都被判处死刑，张三是犹太人，因此判处张三死刑”，“判处张三死刑”不仅是描述性的，亦是评判性的，不仅是从大小前提中推导出的“真值”结论，亦是评判性的“价值”结论，即“是否应当判处张三死刑”。 拉伦茨认为，法律并非陈述而是规范，想借规范来规整特定生活领域的立法者，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，他们最终又以评价为基础。这些评价显现在，法律赋予某些利益广泛保护、较小保护或不予保护，以制裁为后盾命令或禁止某种行为，授予或拒绝某种权利。因此，要理解法律规范必须挖掘其中所包含的评价，“在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现”，法学及司法裁判特色正在于它们“几乎完全是在处理评价的事”。在通常情况下，通过逻辑程序将待判断的案件事实涵摄于此等概念之下，那么规范的适用就无涉评价了。涵摄的程序要求，在待判断的案件事实中，构成概念的全部要素一一出现，依据逻辑的规则即应将案件事实归于此概念之下，但是作此确立之前，通常需要一系列的中间判断或补助判断，如民法通则第四条的“诚实信用的原则”、第七条的“社会公德”、第二十三条的“意外事故”，法官必须基于经验作判断，这种判断并非像“一加一等于二”那样精确和无争议。还有一类法定的构成要件，其中的要素已需要评价了，如刑法中的“故意”、“过失”等，所以拉伦茨认为，即使在适用此等一般案件时，认为“仅是一种逻辑的‘涵摄’过程，那可是一种错觉了。在作逻辑涵摄之前已经需要作一些——未必均属价值中立的——判断。”[⑧] 作为逻辑学的三段论完全以概念构成，作为法学的司法三段论并不全然如此，尽管在表述形式上呈此特征，拉伦茨指出：“法定的构成要件并非全以概念组成。在很多情况下，法律利用‘类型’，而非概念来描绘案件事实的特征，类型与概念不同，其并未借不可或缺的要素而被终局确定。或者，法律会包含‘须填补’的评价标准，其直至‘适用’于具体事件时，始能被充分‘具体化’。这两种情形均非单纯地‘适用’规范，毋宁在从事——须符合规范或准则意旨的——价值判断。”[⑨]法学的思考方式是价值导向的，与涵摄或逻辑推论是不等量齐观的。如逻辑上作为“概念”的“故意杀人”是终局确定的，是指所有的故意杀人行为，而在法律上作为“类型”的“故意杀人”不是终局确定的，并不是指所有的故意杀人行为，而要结合具体的、特定的情境确定。警察击毙歹徒就不能被法律上的“故意杀人的”所涵摄，这种行为不符合构成要件的该当性，“构成要件是指刑法规定的犯罪类型，是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。”[⑩]而警察击毙歹徒是对法益的保护而非侵害。精神病人杀人、9岁小孩杀人不具有有责性，正当防卫和紧急避险杀人不具有违法性，均不在此列，安乐死是否归于此列也是有争议的，法律上的“故意杀人”作为“类型”不是就概念的外延而言的，“法律概念性规定的背后，经常还是类型。”[11]一个案件事实是否归于该类型，需要根据具体化情境作价值上评判才能确定，我们需要反复权衡来确定警察击毙歹徒等行为，是否属于刑法第二百三十二条规定的“故意杀人的”的类型，然后根据犯罪构成的该当性、违法性、有责性的理论予以排除，但对逻辑学的三段论而言，警察击毙歹徒等行为肯定是被涵摄于“故意杀人的”概念外延之中的，是排除不了的，因为在法律的司法三段论里这种排除是借助于价值判断，而在逻辑的三段论里是不存在价值判断的。“概念的外延透过其定义要素被终局地确定，类型则否。描绘‘类型’的特征，至少部分可以不同的强度出现。”[12]“某物”是否属于某概念所界定的类别，“是、否”二者必居其一，如某特定契约要么是或不是买卖契约、租赁契约、雇佣契约或承揽契约，马要么属于哺乳动物，要么不属于哺乳动物；反之，依类型化的观察方式，同一契约可以在此视角上属于此类型，彼视角上属于彼类型。[13]“安乐死杀人”在“概念”上肯定属于“故意杀人的”行为，但是否在“类型”上属于法律上负刑事责任的“故意杀人的”行为，是有争议的，如荷兰已将安乐死合法化。再如，“完全行为能力人”从刑法上看必须年满18周岁，而从民法看可以说是年满16周岁，“完全行为能力人”在民法和刑法上的外延是不同的，而逻辑学上概念的外延是抽象的，恒定的。类型处于直观和概念之间，比概念更具体。类型不是一个全称判断，也不可能如三段论中的概念的“全部外延”，因为由于价值判断的介入，“类型”的范围仅相当于概念范围的一部分，刑法第二百三十二条规定的“故意杀人的”的类型不是指所有的故意杀人行为，在适用司法三段论时，将它作为概念来看待也是不妥当的。概念涵摄至少在“理想的情况”是一种价值中立的思考过程，“概念性确定的缺点则在于：概念性的要素经常不能涵盖——依法律目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。假使法律只作类型的描述，情形就不同了。”[14]在针对具体的案件作类型归属时，必须进行正当化归类，“类型归属与概念涵摄不同，它是一种价值导向的思考程序。”[15]三段论的推理过程是：先确定大前提，然后是小前提，最后是结论，大、小前提均为概念。法官写在司法判决书上的司法三段论的推理过程也是这样的：完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实是小前提，结论是根据法律规范给予本案事实的后果。[16]但是法官在写判决书之前，内心打“腹稿”的推理过程却是与此相反的、倒置的。拉伦茨指出：“在大多数的案件中，法官直到程序的终点才自己塑造出一个法规范，然后才将案件事实归属于此法规范之下。”[17]此法律规范不是价值中立的概念，而是价值导向的类型。 如果把法律规范理解为比概念具体的类型，那么我们不能从概念出发，根据概念的外延宽窄来确定法律规范对案件事实的涵摄关系。和三段论不同，把司法三段论形成小前提的过程称为“涵摄”并不恰当，因其遮蔽了价值判断这个重要部分，把案件事实归入某类型，准确的说法不是涵摄而是评价性归类，“将案件事实‘归属’法规范构成要件的说法，可能比‘涵摄’恰当。”[18]拉伦茨这个主张是真知灼见，因为概念是“全指的”所以能“涵摄”，而类型是“特指的”，其范围小于概念，如上面所分析，涵摄是“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”，但外延较宽的概念一旦作为类型就不是全指而是特指，外延已被缩小，“外延较窄的概念”也不必然能够划归其下。当然“涵摄”已成习惯称呼，我们不是改变这种称呼，而是将司法三段论的涵摄（法律涵摄）与三段论的涵摄（逻辑涵摄）区别开来。 2. 推理形式：形式推理和语用推理。三段论的结论不涉及评判，不加上“是否应当”的价值判断，而司法三段论的结论涉及评判，都可加上“是否应当”的价值判断，没有通过这价值判断检验的司法三段论是无效的，而有效的三段论则无需通过价值判断的检验。拉伦茨指出：“至少在涉及价值判断时，我们对法律的论证说明就不能要求，它必须具备像数学或物理学证据那样的逻辑严谨性。”[19]价值判断的介入使司法三段论具有三段论所不具备的开放性、评判性、多维性、复杂性、不确定性，机械化、流程化、规模化、形式化的操作变得不可能，使法律推理由三段论的形式推理转变为司法三段论的语用推理，语用推理相对于逻辑形式推理有两个显著特征：其一是对语境的高度依赖，“语用推理与形式推理的最大区别就是对语境的高度依赖性，前提对结论的意义不是抽象的，而是在具体的语境中显现出来。语境包括语言使用者的身份、地位、职业、性别、年龄、心理、时间、空间、阅历等、信仰、爱好以及使用言语的场合、前言后语、上下文、背景等，而较为抽象、封闭的形式推理与语境的联系不甚紧密，一般认为，‘语用’就是‘语义’加上‘语境’。”[20]现代语言哲学的研究表明，言语之意义和言语之语境密切相关，一个言词的实际意义总是随着其使用语境的变化而变化，“一方面，语境限制了意义可能的解释域，另一方面又赋予了意义内涵的解释。”[21]不将一个词语放在语境中，想弄清它的含义是不可能的。对于用言语表述的法律规则来说，法律规则的实际意义也要通过语境的考察来予以澄明，而不能作抽象地理解；其二是推理在主体间进行，法官以价值判断基于特定语境的案件事实审视、发现和选择本案的大前提，必须对适用的作为大前提的法规范进行合理可接受性的论证，给出正当化的理由在这个过程中，法官的司法判决不是“独白”式的，法官和当事人之间也不是“主客”间的不平等关系，而是“主体间”的平等关系，当事人有权对判决的可接受性进行辩护，因此司法判决由单向的逻辑推演变为双向的对话过程，由描述性的证立过程变为评判性的论证过程，“思想的过程不是单向进行，毋宁是对向交流的，质言之，一方面是由一般的法律思想趋向于——应依其而为判断的——事例，另一方面则是由此等事例，经由典型的事例及比较特定的法律思想，而趋向于此一般原则。”[22]在这一过程中，法官之间、当事人之间、法官和当事人之间进行充分的对话交流，提出自己的观点和理据并力图说服对方接受，说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法。”[23]法官适用司法三段论就是在对话中说服当事人、法律职业者、民众接受其在本案中对法规范的选择、案件事实的定性和因此而得出的判决结论。而机械地适用三段论则无对话和说服的必要，因为法官将当事人客体化，只是“独白式”地从大、小前提的涵摄关系中推理出确定性的结论，人们无需对这个结论进行对话讨论，就如波斯纳所举的一个例子：“你我正在行车；你驾车，我乘车。看到路当中有个孩子，而你转过头来问我，‘要不要避免撞死这孩子？’提这个问题就表明你有毛病，就好比是你告诉我昨夜里你和柏拉图讨论了本书一样。”[24]“凡人必死，张三是人，因此张三必死”这个三段论中，正常人不会对其有争议，大、小前提和结论具有逻辑关系，人们不会对“凡人是否必死”、“张三是否是人”、“张三是否必死”开展对话式的争论。因为“真值”是客观的，对每一个人都一样，人们不会为“真值”而争论，对“真值”的对话也毫无必要；相反，价值是主观的，不同的人对同一事物有着不同的价值评价，人们为“价值”而争论，对“价值”的争论是必要的和必然的。许霆案的一审判决结论也具“真值性”，却违背“价值性”，既没有考虑许霆案的语境，也没有进行充分的对话。在逻辑的三段论中，“真值”是独立的，与“价值”无涉；而在法律的司法三段论中，“真值”要接受“价值”的统摄和选择。 所以说，三段论的大前提和结论都是描述性的“真假”判断，它只有一种描述方式，而不可能出现相反的情况，反命题是假命题，“凡人必死、张三必死”是成立的，“凡人不必死，张三不必死”就是不成立的假命题，这就保证了结论的唯一确定性，所以也就不会有对它的争论，人们不会争论凡人是否必死和张三是否必死这样的问题；而且三段论的大前提和结论都不是评判性的，所以加上“（不）应当”的评判，如“凡人（不）应当必死”、“张三（不）应当必死”都是令人捉摸不透、表述混乱的病句。但司法三段论的大前提和结论既是描述性的真假判断，又是评判性的价值判断，由于其评判性，就可以出现相反情况，反命题也可能是成立的而不是假命题，“凡犹太人都被判处死刑”、“判处张三死刑”是成立的，“凡犹太人都不被判处死刑”、“不判处张三死刑”也是成立的，同样是真命题，这就表明司法三段论的结论不具备唯一确定性，所以会有对它的争论，人们会争论是否应当判处犹太人死刑和判处张三死刑的问题；而且司法三段论的大前提和结论都是评判性的，所以加上“（不）应当”的评判，如“凡犹太人都（不）应当被判处死刑”、“（不）应当判处张三死刑”都是意思明确的正常表述的句子。 3.大前提的属性：必然性和或然性。正是由于价值判断的进入，法官要针对案件事实的情境进行价值上的考量，使三段论与司法三段论的大前提属性完全不同，三段论的大前提具有普遍必然性，是全称判断，而司法三段论的大前提具有或然性，不是全称判断，司法三段论的大前提对小前提的涵摄不具有普遍必然性，外延较宽的大前提并不必然涵摄外延较窄的小前提，关键在于构成要件能否涵摄。所以，拉伦茨指出：“法官最后如何判断个别事件，在很大的程度上取决于判断时他考虑了那些情境，乃至于他曾经尝试澄清哪些情况；选择应予考量的情事，则又取决于判断时他赋予各该情事的重要性。”[25]这就是说，作为大前提的法规范不是抽象的，既定的，相反，“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用，此点正是法官所应提供的贡献。”[26]法规范由法官根据情境进行澄清和精确化之后，就不再具有普遍性，刑法第二百三十二条规定的“故意杀人的”就不是指所有的杀人行为，如正当防卫杀人、10岁小孩杀人不在此列，但逻辑学上的“故意杀人”显然是指所有的杀人行为，具有普遍性。又如我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”那么，是否在所有情况下都“按照遗嘱继承或者遗赠办理”呢？否也，《继承法》第一章第七条规定继承人丧失继承权的四条“但书”规定。有了基于价值判断的“但书”规定，法律概念的外延被限制了，普遍性丧失了，贴切地说，法规范由“概念”转变为“类型”，“有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理”是指继承人在没有法律规定的违法情况下取得继承权的一种“类型”，其范围小于该概念所指的范围。疑难案件在外延上被概念所涵摄，却未必属于法规范作为“类型”的构成要件，因此，如果把法规范适用于案件，那么，它能够适用于一般案件却不能够适用于疑难案件，这是因为，立法者是根据当时特定的情境制定出法律（规则），这情境在一般案件里重现，一般案件没有提供新的情境；而疑难案件则提供了新的情境，和立法者制定法律时所针对的情境是不一样的，超出法规范的构成要件，这就是法律（规则）漏洞出现的原因。立法者所制定的法律都具有针对性，都是针对当时的情境和他所能考虑到的情况，法规范的构成要件不可能像概念外延那样穷尽一切的，法律规则的规定之所以是具体明确的，在于其针对的对象也是具体的、特殊的，所以法律规则不可能达到完全的一般性、普遍性；一旦当下的案件出现新的情境和立法者所没有考虑到的情况，制定法就勉为其难而无法有效适用了。三段论的有效性在于大前提的普遍必然性，而司法三段论的大前提只具有或然性，这就要求法官不能机械司法，必须根据本案的具体情况作判定，认定本案是否符合大前提的构成要件，而不能单从外延上作判定。黄茂荣在《法学方法与现代民法》中指出，三段论法中的大前提所指称的法律效果，乃是以一般方式所描写的抽象法律效果，因此它非经具体化不能适应具体的法律事实的具体要求。[27]三段论可以机械操作，只要大前提对小前提具有外延上的涵摄关系，就可以得出一个“真值”结论。司法三段论不可以机械操作，在于司法三段论的适用并非大前提对小前提在外延上的涵摄关系，而是具体的案件中，大前提对小前提在构成要件上的涵摄关系，准确地说是类型归属的判断。作为大前提的法律规则是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果，法律（规则）是针对特定的构成要件的，它的适用必须满足前面已经提到的这个条件：“法条构成要件所指陈的要素，其于陈述所指涉的生活事件中完全重现。”拉伦茨认为，法官依法判决时，必须考量这个问题：“法规范立法当时拟规整的情境是否仍然存在。”[28]如果规范所针对的的情境发生了改变，必须做不同的解释，拉伦茨告诫说：“对规范适用者而言，主要问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体‘事件’的特定性之间的隔阂。”[29]如刑法二百六十四条对盗窃金融机构的严厉处罚是针对原始的盗窃金融机构情况，并不是在外延上指一切盗窃金融机构的情况，而是指那种基于原始盗窃方式，性质恶劣的“类型”。当它适用一个当下案件时，就要求以原始的方式盗窃金融机构（监守自盗、穿墙打洞或趁虚而入窃取等）等情形在“生活事件中完全重现”，如张三是监守自盗、穿墙打洞或趁虚而入窃取来盗窃金融机构17万多元钱，那就是个一般案件，判处张三无期徒刑是没有争议的；但在许霆案中，许霆是利用取款机出错盗窃金融机构的，刑法二百六十四条关于盗窃金融机构的构成要件并未重现，而是完全不同，所以许霆案不宜适用刑法二百六十四条的处罚决定，许霆“盗窃金融机构数量巨大”这个案件事实定性准确的小前提，从外延上可涵摄于刑法二百六十四条，从构成要件上则不能涵摄于刑法二百六十四条，于此情况，诚如拉伦茨指出：“取涵摄而代之者乃是：以比较、含有评价性质的衡量为基础之归类。就其出发点仍是一项法律规范，且其法效果亦须由此推得而论，对此等案件所进行的程序仍具有‘演绎’的性质；然而，其中间的种种步骤则与涵摄模式所要求者不同。于此，说理亦未被放弃；只是它不像涵摄模式那样会使人产生‘必然性’的印象。”[30]法官必须将刑法二百六十四条所针对的情境具体化，再对照本案的情境进行评价衡量，然后才能决定大前提对小前提是否具有法律涵摄关系，这就要求法官领悟法律的精神实质及其在本案的体现，具有很强的司法能力，才能够实现作为大前提的法律规范和作为小前提的案件事实的对接，三段论并无此要求。 三段论与司法三段论的区别
三、作如此区分对法官解决疑难案件的重要意义 1.疑难案件不能进行三段论形式的机械操作。三段论法的简洁表达方式是： T→R（对T的每个事例均赋予法效果R） S＝T（S为T的一个事例） S→R（对于S应赋予法效果R） 这个图式比初中生的几何学还简单，结论也不会引起争论的，那么为什么司法判决的结论却争论多多呢？通过以上分析，我们知道，司法三段论在形式上采用此图式，实则不然。因为这个图式要求大前提具有普遍必然性，即“T的每个事例”，可我们从上面的对刑法第二百三十二条、第二百六十四条的分析可知，司法三段论的大前提不具有普遍必然性，不是指“T的每个事例”，而是指“T中的特定事例”，如刑法第二百三十二条中的T不是指一切杀人行为，警察击毙歹徒、精神病人杀人、9岁小孩杀人不在此列，安乐死是否归于此列也是有争议的。如果司法三段论像三段论那样简单明确，从大、小前提的涵摄关系即可以得出有效结论，那么还要法官干什么，司法能力不也成了累赘吗，初中生不就可以机械地操作？ 疑难案件的困惑在于，案件事实就概念的外延宽窄而言是可以涵摄于法律规范之下，而就构成要件而言则不具备此涵摄关系，司法三段论具有与三段论不同的涵摄模式，这二者的不同在一般案件中没有显现出来，一般案件的案件事实确实涵摄于法规范的概念外延之中，法规范作为概念的外延和构成要件是一致的，比如许霆案中如果许霆是监守自盗来盗窃金融机构17万多元，判处许霆无期徒刑还会有什么争议的吗？刑法第二百六十四条正是针对监守自盗的，但是利用取款机出错盗窃金融机构并非刑法第二百六十四条所针对的情境，就像警察击毙歹徒、精神病人杀人、9岁小孩杀人不是刑法第二百三十二条所针对的情境，那种认为有了盗窃金融机构数额巨大的判处无期徒刑或死刑这一大前提，有了许霆盗窃金融机构数额巨大这一小前提，就必然得出对许霆无期徒刑（或死刑）的判决的观点，就错在没有把司法三段论与三段论的涵摄模式区别开来，这是对法官司法能力的严峻考验。司法三段论的法律涵摄模式所遇到的问题是：（1）法律并非完满的封闭体系，也不能精确地规范任何案件事实，严格逻辑意义上的涵摄所占的比例是很少的；（2）案件事实并不具有概念体系所要求的僵硬界限，却常常有过渡阶段、混合形式及变化的新形态；（3）案件事实带来新的创构非已终结的法律体系所能预见；（4）法律语言很少能达到概念主义所要求的精确程度。[31]因此，涵摄通常也不仅仅是将案件事实归于一个法规范那么简单，每一个法规范都是法律体系的一个元素，与其他法规范密切联系而不能孤立的存在，法条竞合、但书规定、免责条款等都会影响对案件事实的涵摄，对案件事实的涵摄需要一种基于司法能力的法律思维，而非逻辑归类，对法律职业者来说，“常常只有在‘综观’若干规范之后，才能确定具体的适用领域以及特殊的规范目的。”[32]法官不能对适用案件事实的法律规范作一鳞半爪的、支离破碎的理解，而是将其放在法律体系里瞻前顾后、左顾右盼、通盘全局性地把握，没有很强的司法能力是做不到这一点的。 2.疑难案件对法官司法能力的要求。法律具有很强的实践性品格，法律不仅要良好地制定出来，而且要良好地适用于各具特殊性的案件事实，这个“适用”过程不可能仅是理论上的精确计算，而是实践上的领悟、洞察和恰到好处的把持能力，这不仅要求法官具有丰富的法律知识，还要求法官具有丰富的想象力、敏锐的观察力和针对具体案件的全面知识，以及建立在前两者基础之上的司法艺术，对法律发现、法律推理、法律解释和法律论证等法律方法运用得炉火纯青。正如伽达默尔指出：“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”[33]“逻辑归属”只是“技术”操作，而法律则是一门艺术，它包含着比技术更为复杂的东西，不仅是理论性的技术知识，更是实践艺术上的把握，更对法官的经验、智慧、感悟力提出了要求，这都不是从技术层面上用文字能够说得清的，只有那些具有很强司法能力的法官才能把握法律艺术，所以霍姆斯强调说：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[34]三段论只不过是反映大小前提的逻辑关系，它不能决定司法三段论的有效性，司法三段论的有效性是：“（1）识别一个权威性的大前提；（2）明确表述一个真实的小前提；以及（3）推出一个可靠的结论。”[35]在这三个问题中，三段论只解决第（3）个问题，至于第（1）、（2）两个问题的解决，即如何在案件事实和法律规范之间往返流转来确定大小前提，使未经加工的事实逐渐转化为最终的案件事实，在繁复的规范条文中澄明出适合案件事实的某一法律规范，这恰恰是司法三段论适用最为棘手的问题，都取决于法官的司法能力。 如果我们把案件分为一般案件和疑难案件，就可以发现，一般案件对司法能力无甚要求，一般案件是法律规则能够有效规范的案件，因为一般案件没有提供与法律规则所针对的情境不同的新情境，如果法律规则已经符合价值判断具有可接受性，它适用于一般案件时无需重新进行价值判断的审视。由于法律生活总是保持相对的稳定性，大部分案件相对于法律规则来说并未提供新情境，因而都是一般案件，可直接适用法律规则，所以哈特说：“这里，在这些非常根本的事情的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义，只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的；并不要使我们对以下事实视而不见，即：法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。” [36]卡多佐也认为“在某些案子中，只有一条路可走。他们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”[37]这些案件可以直接适用法律规则对号入座地机械操作，因而是“索然无味”的，也无关法官的创造性考量，无关法官的司法能力。但是对于提供了与法律规则所针对的情境不同的新情境，法律规则不能有效规范的疑难案件，就无法对号入座地机械操作，而是一种蕴含智慧于其中的艰难选择，正如卡多佐指出：“作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非仅仅是名义上的取舍。这里有两条路可行，虽然通向不同的目标。对于履行者而言，路上的岔口没有因其中一个挂着‘禁止通行’招牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇气顺着这条路前进，并祈祷上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、开阔地和光明。”[38]疑难案件极其复杂，它涉及到哈特所说的“语言空缺结构”，德沃金所称的“发现各方的权利”、案件的情境分析、价值判断等诸多因素，处理疑难案件不是轻度的机械化活动，而是高度的智识化活动，对法官的司法能力提出强烈的要求，平庸的、照本宣科的法官是不堪此任的。如对于德国道路交通法第七条所谓的车辆“在运行中”，帝国法院采取狭义解释：只有当车辆借其马达动力正在移动之中，才被认定为“在运行中”，而联邦最高法院则认为：前述判断“鉴于车辆交通及其危险的高度增长，不再能符合道路交通法第七条的意义及目的”，因为停驶的车辆在公路上造成的交通危险甚至大于行驶中的车辆，当一辆车撞上停止的车辆而发生意外事故，则不仅行驶中的车辆，停止的车辆也被视为在运行中，双方车辆拥有者均负损害赔偿义务，如此规定依据道路交通法之责任规定的意义及目的也是正当的，“在运行中”的概念可以配合今日交通情况作不同的理解，在这种情况下，法官过分执着机械性运行的概念，就无法善尽其义务。[39]显然，将在公路上“停驶的”车辆认定为“在运行中”，这一小前提的确认绝非形式逻辑所能提供的，它依赖于法官司法能力的把握。对概念外延和构成要件的界分，就要求法官把握法律规范的精神实质，而不能对其仅作字面上的理解，一个门外汉也能知道“故意杀人”概念的外延是什么，但没有相当的专业知识就不能把握“故意杀人”的针对性构成要件，法官的推理能力、解释能力、论证能力都关涉到司法判决的可接受性问题，都对法官的司法能力提出很高的要求，一旦将司法三段论和三段论区别开，机械司法的理念随即破产。
原载《学术探索》2010年第2期 |
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