在禁猎区禁猎期使用禁用的工具和方法猎捕野猪构成犯罪么

2023年6月26日，国家林业和草原局发布公告（2023年第17号），公布了《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，野猪（Sus scrofa）被移除名录。随之产生一个问题：在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具和方法猎捕野猪构成犯罪么？诸多专家表示：将野猪调出名录并不意味着可以随意捕杀。野猪调出名录后，开展猎捕活动程序更加简便，但仍然要坚持保护优先的原则，严格遵守禁猎区域、禁猎期、禁用猎捕工具和猎捕方法以及国家枪支管理等法律法规的规定。言下之意，猎捕野猪仍然可能构成非法狩猎罪。对此，笔者不敢苟同。试分析如下：

一、从文义解释来分析

《中华人民共和国野生动物保护法》（2022年12月30日修订）第二十条规定：“在自然保护地和禁猎（渔）区、禁猎（渔）期内，禁止猎捕以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动，但法律法规另有规定的除外。

“野生动物迁徙洄游期间，在前款规定区域外的迁徙洄游通道内，禁止猎捕并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门应当规定并公布迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容。”

该法第二十四条规定：“禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、捕鸟网、地枪、排铳等工具进行猎捕，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕，但因物种保护、科学研究确需网捕、电子诱捕以及植保作业等除外。

“前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。”

该法第四十九条第二款规定：“违反本法第二十条、第二十四条第一款规定，在自然保护地、禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕其他陆生野生动物，破坏生态的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门和有关自然保护地管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处猎获物价值一倍以上三倍以下罚款；没有猎获物或者猎获物价值不足一千元的，并处一千元以上三千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

单从文义上讲，在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具和方法猎捕野猪似乎违反了《中华人民共和国野生动物保护法》第二十条、第二十四条第一款规定；而且该法第四十九条第二款规定也似乎印证了这一点。

《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

从非法狩猎罪不法构成来看，在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具和方法猎捕野猪，属于“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源”。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）第七条规定，如达到“情节严重”标准，则构成非法狩猎罪。

以上逻辑推理，单从法律规定的字面意思来论，似乎是成立的；但是，如果结合历史解释、体系解释、目的解释来论，则是完全错误的。

二、从历史解释来分析

中华人民共和国成立后，国家一方面积极发展狩猎生产，另一方面也逐步认识到要加强珍贵的、有经济价值和有益的野生动物保护。

1962年9月14日，国务院颁布《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》。该指示指出，“野生动物资源是国家的自然财富，各级人民委员会必须切实保护，在保护的基础上加以合理利用。”“目前野生动物资源贫乏和破坏比较严重的地区，应该象封山育林那样，建立禁猎区，停猎一个时期。资源未遭到破坏的地区，也应该在不影响狩猎动物资源继续增长的前提下，确定合理的猎取量，有计划地组织利用。没有主管部门发给的狩猎证，任何人不得进行狩猎。到猎场、林场、农场、农垦场、牧场、人民公社管区内打猎的狩猎队和个人还应该得到上述单位的同意。严禁在禁猎期狩猎。禁猎区由各省（区、市）自行规定，报林业部备案。”“禁止采用破坏野生动物资源和危害人畜安全的狩猎工具和方法，如地弓、地枪、毒药、炸药、阎王碓、绝后窖、自动武器以及机动车追猎、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏、掏窝、挖洞、捡鸟蛋等。”此外，该指示还确定了19种禁猎鸟兽和39种严格控制猎取的鸟兽。

该指示中的禁猎区、禁猎期、禁用的工具、方法规定，是我国在法律文件中第一次明确。其清楚表明，设立以上“四禁”的目的是为了保护野生动物资源，而且是针对“野生动物资源贫乏和破坏比较严重的地区”而言的。或者说，没有保护必要的不受该“四禁”限制，特别是禁猎区和禁猎期。这就为此后的非法狩猎罪规定设下了伏笔，特别是对其构成要件为什么要如此规定，也就比较容易理解了。

虽然有了“四禁”规定，但是国家总体上对发展狩猎生产持积极态度。1971年11月29日，国务院批转商业部、对外贸易部、农林部《关于发展狩猎生产的报告》。该报告指出：“我国野生动物资源十分丰富,为发展狩猎生产提供了优越条件……据不完全统计，一九五○年—一九七○年全国收购野生动物毛皮二亿八千九百多万张，同时还生产了大量的鹿茸、麝香、野禽、野味、羽绒、观尝动物等。对提供军需，支援社会主义建设和援外出口等起了重要作用。”对此，国务院同意商业部、外贸部、农林部关于发展狩猎生产的报告，并转发给各省、市自治区革命委员会，望能认真研究和解决这方面存在的一些问题，把狩猎生产抓上去。

1972年9月10日至20日，农林部、商业部、外贸部在江西九江地区召开了全国狩猎生产会议，要求促进全国狩猎事业的更大发展。

1973年5月，国务院在批转农林业部起草的《野生动物资源保护条例》（草案）中规定，认真贯彻“加强资源保护，积极繁殖饲养，合理猎取利用的'护、养、猎并举’的狩猎业方针”，凡珍贵的、有经济价值和有益的野生鸟、兽和两栖、爬行类动物及其卵、巢、穴、洞和赖以生存的环境条件，均按本条例的规定加以保护。此条例规定，我国保护的野生动物分为三级，一律禁止猎捕。譬如华南虎被列为三级保护动物。自此，我国野生动物实行分级管理，明确了保护对象。此后，受保护的野生动物名录虽有调整，但分级管理制度延续至今。

1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，这是中华人民共和国成立后的第一部刑法。该法第一百三十条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”根据该规定，此罪的对象是“珍禽、珍兽或者其他野生动物资源”。虽然这里的“其他野生动物资源”没有明确，但结合野生动物分级管理制度和“珍禽、珍兽”表述，不难理解“其他野生动物资源”也是受保护的野生动物。

1988年11月8日，第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《中华人民共和国野生动物保护法》。该法第二条规定：“在中华人民共和国境内从事野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用活动，必须遵守本法。

　　“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。

　　“本法各条款所提野生动物、均系指前款规定的受保护的野生动物。

　　“珍贵、濒危的水野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用渔业法的规定。”

该法第二十条、第二十一条对禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法进行了规定。

结合该法第二条和第二十条、第二十一条规定，可以清楚地看出，禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法是针对“受保护的野生动物”而言的。这一精神延续至今。在这一行政法基础上，《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定的“违反狩猎法规”，是指违反规定狩猎受保护的野生动物，其中的“破坏野生动物资源”，是指破坏受保护的野生动物资源。一般是指“三有”野生动物。但是，在《最高人民法院 最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款将危害珍贵、濒危野生动物罪解释为数量犯、结果犯的情况下，珍贵、濒危的陆生野生动物也可能成为其对象。譬如，既非法猎捕珍贵、濒危野生动物，又非法狩猎“三有”野生动物，前者价值较低，不能单独构成危害珍贵、濒危野生动物罪或是不按此罪处罚的，其价值与“三有”野生动物价值合并计算，达到非法狩猎入罪标准的，就应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定定罪处罚。

因而，当野猪被调出《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》后，它就不受“四禁”制度规范，自然无入罪之说。

三、从体系解释来分析

也许有人会提出，2022年修订的《中华人民共和国野生动物保护法》，其规范对象不再只是受保护的野生动物，不受保护的野生动物也在其中。

没错。2022年修订的《中华人民共和国野生动物保护法》的确扩大了野生动物规范范围。但是，在该法中，受保护的野生动物和不受保护的野生动物因其规范目的不同，而分属不同的制度体系。如下图：

受保护的野生动物法益是生态法益。这类野生动物是《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第二款规定的对象，即“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”与之前的法律规范相比较，其保护范围从级别上来讲并无变化。

不受保护的野生动物，是在“以食用为目的”下作制度安排的，其法益为人的生命健康安全。其直接渊源是2020年2月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》规定。其规范对象为所有陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。当然，受保护的陆生野生动物也在其中。

由于这两类野生动物的保护目的和法益不同，其制度也不相同。在现行《中华人民共和国野生动物保护法》中，第二十条至第二十四条规定的包括“四禁”在内的猎捕制度是针对受保护的野生动物而言的，与该法第二条第二款规定的“保护的野生动物”相对应。

那如何证明不受保护的野生动物不在其中？两点证明：其一，该法第二条第二款特别规定了“保护的野生动物”，如果不受保护的野生动物也适用该法全部保护管理制度，就没有必要区分受保护的野生动物了。其二，以食用为目的猎捕不受保护的野生动物另行在该法第三十一条作了制度安排。该条规定：“禁止食用国家重点保护野生动物和国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。

“禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的前款规定的野生动物。

“禁止生产、经营使用本条第一款规定的野生动物及其制品制作的食品。

“禁止为食用非法购买本条第一款规定的野生动物及其制品。”

根据以上规定，如果是以食用为目的猎捕陆生野生动物，则根本不以“四禁”为限，而是在任何地点、任何时间采取任何工具、方法的全面的禁止。因而，猎捕野猪等不受保护的野生动物，与“四禁”制度没有内在联系。当然，也就与非法狩猎罪无涉。是否构成非法猎捕陆生野生动物罪则另当别论。

四、从目的解释来分析

现行“四禁”制度是从历史上继承而来的，但是其适用环境和旨趣已有诸多不同。

产生于积极发展狩猎生产历史条件下的“四禁”制度，其当时的规范目的是对“目前野生动物资源贫乏和破坏比较严重的地区”，建立禁猎区，停猎一个时期。而对其他地区，则有计划地组织利用。这时虽然也规定要持狩猎证才能狩猎，但这时的狩猎证是一种“准予资格”，在持证期间可以长期狩猎。这时的狩猎方针是以一般准予为原则，以特别禁止为例外。

但是，“四禁”制度发展到现在，则大为不同。首先在其之前，又设立了一个狩猎行政许可制度，即现行《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条、第二十三条规定。这种制度确立的狩猎方针是以一般禁止为原则，以行政许可解禁为例外。这与当初设立“四禁”时的历史条件差不多完全相反。其次，现行的狩猎行政许可制度是“一事一批”，规定有准予狩猎的“种类、数量或者限额、地点、工具、方法和期限”。这意味着违反狩猎证规定的事项都是禁止的，包括地点、时间、工具、方法等，这不正是“四禁”规范内容么？

也就是说，现行的“四禁”制度规范作用大打折扣，甚至可以说已没有存在的必要和意义。一方面，法律设立狩猎行政许可制度，规定未经许可或者是违反许可规定的“种类、数量或者限额、地点、工具、方法和期限”狩猎，都是不允许的，另一方面，法律又规定“四禁”制度，规定在这个地方这个期间使用这种工具、方法狩猎是禁止的，这两种禁止有区别么？难不成在“四禁”之外就可以自由狩猎？如今的“四禁”制度实际上已“沦落”到仅有宣示作用或是对办理狩猎证的条件限制。硬要再引申一下的话，可能会起一个强调作用，并为非法狩猎罪提供构成要件。仅此而已。其最根本的“禁止功能”已为狩猎行政许可制度所取代。

我国历史上有“四禁”制度，国外有些国家也有类似的“四禁”制度，但是这并不等于我们一定要固守“四禁”制度不放。在有“四禁”制度的时期或有“四禁”制度的国家，大多是不存在“一事一批”狩猎行政许可制度的。在一种禁止制度之上再叠加另一种同样性质的禁止制度，是没有必要的。也许有人会说，设立“四禁”制度是要从面上规定全面禁止，既不允许非法狩猎存在，也不允许行政许可存在。但是，这两种功能通过狩猎行政许可制度同样是可以实现的，而且简便易行：不予行政许可。现行的狩猎行政许可制度已细致到对每一个狩猎行为控制，那还要“面上”大而化之的“四禁”制度干什么呢？如果非要有一个面上的宣示和指引不可，那合并“同类项”，可将“四禁”制度纳入狩猎行政许可制度的条件内容，既对社会宣示，也对许可控制。这样会更加科学合理。

野猪在调出“三有”野生动物名录之前，因为有狩猎行政许可制度，在未依法批准狩猎之前，是禁止猎捕的，即使没有“四禁”制度，也不影响其保护。在野猪被调出“三有”野生动物名录之后，即意味着其不受狩猎制度保护，可以自由猎捕，当然，不能以食用为目的。如果这时又以“四禁”制度为名，宣称不准猎捕，这不是自相矛盾么？在“四禁”条件下猎捕野猪，与不在“四禁”条件下猎捕野猪，对保护野生动物资源有影响么？现在，全国好多地方都规定全域为禁猎区，全年为禁猎期，一方面因为野猪致害严重而将其调出“三有”野生动物名录，另一方面又不准猎捕，且无证可办，这怎么不让人民群众一脸蒙圈？

应当说，野猪被调出“三有”野生动物名录之后，其法律地位与老鼠等没有本质区别。如果在“四禁”条件下可以消灭老鼠，那么同样地可以猎捕野猪。也许有人硬要对其法益作出区分，认为老鼠是有害的，对其消灭不受任何限制；而野猪是生态系统的一个因子，在一定程度上还是有保护的必要。这听起来好像没错，但经不起推敲。

如果从“有害”这个维度分析，野猪难道不是因为严重危害农业生产和人身财产安全才被调出“三有”野生动物名录的么？其与老鼠之害只有种类差别，而无性质区别。当然，将来某个时刻，野猪也许会重回受保护野生动物名录，其“坏”的程度大概还有得“商量”。如此，难不成其差别就在于老鼠坏得更彻底一些？那要问问山区受野猪之害的老百姓是不是这样认为的。

如果从“生态”这个维度分析，野猪与老鼠在自然界没有高低贵贱之分。老鼠之害是相对人而言的，在自然界它同样是生态系统的一个因子，同样有其生态意义。它并不因为人的感情而与野猪有本质区别。

如果硬要认为野猪还没有“坏”到要彻底消灭的程度，还有生态保护价值，那为什么要将其调出“三有”野生动物名录？如果确有法律保护的必要性，且又要控制其危害程度，那么就不应该将其调出受保护的野生动物范围，而要按照《中华人民共和国野生动物保护法》第十八条规定采取“猎捕等种群调控措施”，这样才能既保护其生态价值，又控制其危害程度。既然将野猪调出受保护的野生动物范围，那就要充分评估其产生的有利和不利后果，不能不切实际地希望其只有好的一面而没有坏的一面。不客气地说，有关主管部门将野猪作如此制度安排，更多地是从经济而非生态角度考虑的。将野猪调出受保护的野生动物范围，难道不是隐含放任甚至是鼓励猎捕的意思么？让人民群众像科学家一样评估后再猎捕，这现实么？如此像这样采取“甩锅式”的管理办法，“既要又要”，老百姓如何能理解和服气？

没错，《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条第二款的确规定了在自然保护地、禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕“其他陆生野生动物”（不受保护的野生动物）的法律责任，但是有两点决定了其无法实际执行。

其一，从保护法益来论，承担该法律责任有一个前提：“破坏生态的”。没有破坏生态的，不在其列。那么反过来问：既然是猎捕这类野生动物破坏生态，为什么不纳入保护范围？这不还是回到保护制度上来了么？难道不受保护的野生动物也要受保护制度规范？如果说为了平衡有关利益可以容忍一定程度的“破坏性”，那为什么又要规定法律责任？如果说法律的本意是允许猎捕但不能毁灭式或灭绝性地猎捕，那如何让一个社会个体从生态全局去把握其有没有“破坏生态”？这几乎就是一件不可能的事情。这种“欲拒还迎”的心态实际上反映了立法者的矛盾心理。

其二，从证据证明来论，执法机关必须要证明行为人“破坏生态”，才能给予相应处罚。执法机关以什么标准去评价？猎捕5头、10头不算破坏，猎捕百头、千头才算破坏？怎么证明？更重要的是，即使执法机关能证明破坏生态事实，那又如何去证明行为人的主观故意？就以“四禁”来推断？如前所述，“四禁”适用于受保护的野生动物，而不适用不受保护的野生动物。行为人很容易作出反证：将野猪调出受保护的野生动物范围，那就说明猎捕不会破坏生态；如果会破坏生态，那就要按照《中华人民共和国野生动物保护法》第十条第五款规定，根据野生动物保护的实际需要及时调整保护野生动物名录，将野猎纳入保护范围。在未调整之前，就说猎捕野猪会破坏生态，缺乏说服力。而如果进行调整，将野猎纳入保护范围，则适用的是受保护野生动物法律制度，又与《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条第二款规定的法律责任无关。

如果说因为在“四禁”条件下猎捕野猪会破坏受保护野生动物及其栖息地，所以认定其“破坏生态”，并适用有关法律责任，那么，这种评价显然是张冠李戴。且不说在“四禁”条件下猎捕野猪会不会必然破坏受保护野生动物及其栖息地，譬如在禁猎期猎捕到庄稼地破坏农作物的野猪，会破坏生态么？即使是在“四禁”条件下猎捕野猪破坏受保护野生动物及其栖息地，如在禁猎区、禁猎期使用电网猎捕野猪，造成野猪、雉鸡、野兔、草麂、猪獾等受保护的野生动物死亡，那么猎捕野猪就只是一个诱因，其猎捕野猪行为并不纳入法律评价，纳入法律评价的是非法猎捕受保护的野生动物，应当适用《中华人民共和国野生动物保护法》第四十九条第一款规定，而非第二款规定。

当然，在自然保护地猎捕野猪是要除外的。这就是破坏另一种法益了。在自然保护地狩猎破坏的是自然生态系统的原真性和完整性，侵害了生物多样性保护。应当来说，《中华人民共和国野生动物保护法》对野生动物的保护是具体到物种的，而《中华人民共和国自然保护区条例》对物种的保护则是整体的，不以具体的物种保护为必要。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十条第一款规定的禁止在自然保护地猎捕野生动物以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动，主要针对的是受保护野生动物。不受保护的野生动物，按照该法第四十九条第二款规定，看起来似乎也在其中，但是由于有“破坏生态”这个前提存在，事实上又回到“受保护”这个轨道上来了。严格来说，在自然保护地猎捕野猪，如果不以食用为目的，那么更应该适用的是《中华人民共和国自然保护区条例》规定，而不是《中华人民共和国野生动物保护法》规定。这里不存在刑事责任问题。值得注意的是，《中华人民共和国自然保护区条例》第二十六条规定的“狩猎”，与《中华人民共和国野生动物保护法》第二十条第一款规定的“猎捕”，并不是一个概念。前者包括狩猎不受保护的野生动物，后者不包括。

实际上，如果不能直观和直接理解猎捕野猪问题，那么不妨将野猪换作老鼠、蝙蝠之类，这样就好理解多了。如果这样比较感情上接受不了，那就换作过去一些地方当作特产、美食的田鼠、或是能防治多种农林害虫的马蜂等也行，看看其能否入罪或是违法。或者说，问问普通老百姓的意见也行。

有时，站在高处笼而统之地说一件事情是容易的，但一旦深入其中，就会发现事实远非我们想像的那样。尤其是公权力者，有时得多想想自己的责任，而不能一有难处就诿过于他人。