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大部分商标侵权案件的定性问题往往较为容易判断，如何提高赔偿额成为权利人和代理律师最为关心的问题，赔偿额的计算方式往往也是商标侵权案件中核心争议焦点。 根据《商标法》第六十三条的规定，权利人可以选择实际损失、侵权获利、许可费倍数或法定赔偿的方式，用于计算侵犯商标权专用权的赔偿数额。除法定赔偿外，在其他三种计算方式得出的赔偿数额之外，针对恶意侵权，情节严重的侵权行为，还可以适用惩罚性赔偿。但无论主张那种计算方式，要想获得高额赔偿，举证是关键，所以笔者通过本文尝试总结一些提高赔偿额的举证策略，以飨读者。 一、以“侵权获利”为依据提高赔偿额 实务中，获得极高判赔金额的多数是依据侵权获利的计算方式判赔的，侵权获利的计算公式为： 侵权获利 =被控侵权产品总销售额*被控侵权产品利润率 =单价*销量*利润率 [i] 所以，如果要通过侵权获利获得高额判赔，就要举证产品单价、销量及合理的利润率。由于侵权产品的单价较容易证明，证据保全中购买侵权产品的单价即可作为计算依据，笔者在此就不再赘述。 （一）如何证明销量 侵权商品的销量是计算侵权获利的基石，线上网店客户体量大，形成一定影响力后，销量高，且与线下门店相比，线上网店的销量更为清晰透明，隐匿部分销量的可能性降低，整体销量巨大且清晰。如果侵权产品是通过京东、天猫、拼多多等网络平台购买，销售页面展示的销量、评价等数据由于并不完全准确所以较难作为计算依据，但是我们可以向法院申请调取侵权产品的销量，法院一般都会给原告律师出具调查令，律师持调查令到各大平台调取即可，各大平台都有具体的调证指引，在此不再赘述。 如果是在线下购买的侵权产品，则原告较难获得销量数据，此种情形可以在诉讼前期进行行政投诉，由工商管理部门对侵权产品进行查处，我们可以以行政处罚决定书中记载的侵权产品的销量为依据。 此外，被告官网、公众号等宣传图文的相关数据及被告提供的残缺账簿也有可能成为确定销量的依据。 （二）如何证明利润率 利润率可以分为营业利润率（又称净利润）和销售利润率（又称毛利率）。通常情况下，都是依据营业利润率计算损害赔偿额，相关法律法规亦对此表示认可。但是，在侵权人故意侵权、以侵权为业等情况下，为了遏制恶意的侵权行为，则可以依据销售利润率计算损害赔偿额。司法实践中，存在以下两种确定营业利润率或销售利润率的方式：1. 双方当事人就计算方式基本达成一致时，可以直接确定利润率。2. 侵权商品利润率难以确定时，可参考同行业企业利润率，予以酌定。此种情况下，法院通常会综合考虑原告提出的利润率计算方式、行业利润率、同类侵权商品公司的利润率、侵权方的劳务营业成本、管理费用、销售费用等经营性开支等因素最终确定。此外，还会参考各行业的获利特点，例如产品本身成本低销量高等等，比如木门定制服务周期短收款快则利润大。 为证明利润率我们可以在相关行业协会官方网站公布的行业利润率、各大证交所公布的上市公司年报、被告公司的年报及被告工商内档进行举证，被告在官网及宣传中自认的利润率等数据亦可作为计算依据，我们亦可通过阿里巴巴等产品批发网站查询相同侵权产品的批发价格，根据零售价格和批发价格计算出侵权产品的毛利率。 （三）关于贡献率 在部分较为特殊的商标侵权案件中还偶有涉及的因素—贡献率，即案涉商标对侵权获利的贡献。在加入这一考量因素时，计算公式为侵权获利（=单价*销量*利润率*贡献率）。法院多参考原被告商品及商标的知名度，侵权与被侵权商品的关系（相同产品/类似产品/辅助关系等）、被告自有品牌产品的竞争力等因素综合确定。 例如在华为技术有限公司与深圳市尚派科技有限公司、刘宇亮侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷中，法院在确定贡献率时综合考虑了被侵权商标的知名度，侵权产品市场的竞争程度、侵权产品自身竞争力，销售平台的透明度，侵权方自有品牌产品的知名度和销量等内容。 二、通过主张惩罚性赔偿提高赔偿额 根据《商标法》的规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照确定赔偿数额的一倍以上五倍以下确定最终赔偿数额。权利人主张适用惩罚性赔偿时，司法应当将补偿性赔偿与惩罚性赔偿分别计算，补偿性赔偿与惩罚性赔偿的总和即为商标权人主张的赔偿总额。当然，惩罚赔偿性赔偿的计算基数必须是“侵权获利所得”、“实际损失所得”或“许可倍数”，所以如果我们通过侵权获利为计算依据得出赔偿额后，便可以该赔偿额为基数主张惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的构成要件必须是恶意侵权和情节严重。 （一）如何证明恶意侵权 根据知识产权惩罚性赔偿司法解释，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。并对可初步认定具有侵害知识产权的故意进行列举，具体包括： 1、被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的； 2、被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的； 3、被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系 ，且接触过被侵害的知识产权的； 4、被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的； 5、被告实施盗版、假冒注册商标行为的； 6、其他可以认定为故意的情形。 恶意表现形式多样，首先有前述解释中涉及的情形。比如，原有的合作关系解除后，在没有使用许可的前提下，擅自使用案涉商标；在被侵权人在进行大量宣传、推广、接洽的阶段之后，未形成合作关系，但接触过案涉商标而擅自使用；有侵权人大量申请相同或近似商标等上诉解释中涉及的行为；原告多次侵权警告后仍然继续实施侵权行为。 除此之外，还有其他可以认定为第六条兜底条款中侵权人明知的情形。比如，大量申请注册相同或近似商标、在相关商标被宣告无效后继续使用；在诉讼中申请无效宣告案涉商标，试图中止诉讼程序；以虚假授权书等形式宣传与商标权利人不存在的合作关系等等。 （二）如何认定情节严重 在侵害知识产权情节严重的认定中，人民法院综合考虑的因素有侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等，同时，相关法规还规定可以认定为情节严重的情形： 1、因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为； 2、以侵害知识产权为业； |
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