《刑法修正案（十二）》的亮点解读及合规风险提示

党中央高度重视民营企业发展工作，强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”，要求依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来，2023年7月19日中央发布的《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，更是对促进民营经济发展壮大作了新的重大部署，要求“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”。

一、加强对国有企业和民营企业的平等保护

《刑法》第165条将非法经营同类营业罪的行为主体限定为国有公司、企业的董事、经理；第166条将为亲友非法牟利罪的行为主体局限于国有公司、企业、事业单位的工作人员；第169条将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体限制在国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。上述三个条文仅保护国有公司、企业、事业单位的财产，而没有保护其他主体的财产，但这样的规定存在保护不公平的实质缺陷。

事实上，我国《宪法》第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”应当认为，个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利与利益，与公有制经济的合法权利与利益一样，都是受宪法保护的。既然如此，刑法也应当保护非公有制经济的合法权利与利益。党的二十大报告也明确提出，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”；“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。要实现这样的目标，就必须保护民营企业的权利与利益；保护的重要手段，就是用刑法禁止侵害民营企业财产的危害行为。

据《2022年度ACFE全球舞弊调查报告》数据显示：舞弊给包括政府和企业在内的各类组织带来的经济损失约为全年总收入的5%，每起案件的损失中值为117,000美元。企业内部舞弊行为已经成为不可忽视的重要问题。针对企业人员的的背信和渎职行为，现行刑法目前仅将国有企业高管人员的背信和渎职行为规定为犯罪，即第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪、第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪和第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。《草案》这次修改在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到非国有企业，从而将民营企业、外资企业等企业人员的背信和渎职行为纳入刑法规制的范畴。

二、加大对行贿罪的惩治力度

行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，二者侵犯的法益相同，但各国刑法对行贿罪所规定的法定刑都低于对应的受贿罪。这主要是因为受贿罪的主体是公务员（国家工作人员），其利用职务便利的行为对职务行为不可收买性、公正性的侵害所起的作用更大。“权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位。”

但是，《刑法修正案（九）》在修改受贿罪的法定刑时，没有修改《刑法》第390条规定的行贿罪的法定刑，导致行贿罪与受贿罪的部分处罚轻重倒置。亦即，受贿罪的第一档（数额较大或者有其他较重情节）法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而行贿罪的第一档（无数额与情节限制）法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；受贿罪的第二档（数额巨大或者有其他严重情节）法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，而行贿罪的第二档（因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失）法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。难以认为，两罪的法定刑是公平的。

《草案》对行贿行为加大打击力度表现在以下两个方面：

1.修改完善行贿罪的处罚规定。一是增加了六类从重处罚情形。在行贿罪中增加一款规定：对多次行贿、向多人行贿，国家工作人员行贿等六种情形从重处罚。从行贿行为人身份、行贿行为次数、行贿对象数量、行贿行为发生的领域、行贿资金性质等方面，认定行贿罪的犯罪情节。二是调整行贿罪的刑罚档次，调整为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，与受贿罪相衔接。

2.加大对单位受贿、对单位行贿罪的处罚力度，加重了刑事责任。将单位受贿罪从原先的一档刑罚调整为两档刑罚，并将最高刑由原先的五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。同时，在对单位行贿罪中，增设一档刑罚，将最高刑由原先的三年有期徒刑提高至七年有期徒刑。

3.平衡自然人与单位行贿的刑事责任，加大对单位行贿罪的惩处力度。《草案》将单位行贿罪中，由企业主管人员及直接责任人员所承担的刑罚，从原先的一档刑罚调整为两档刑罚，并将最高刑由原先的五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，从而平衡自然人行贿与单位行贿的刑事责任程度。这意味着，在单位行贿中，企业直接负责的主管人员和直接责任人员将面临更为严苛的刑事处罚。

三、企业合规风险提醒

本次《草案》的修改，再次说明反腐败治理并不只是国家或国有企业独有，民营企业也是反腐败的主力，要承担相应的社会责任。具体而言，民营企业需从外部关系及内部关系两方面加强反腐治理。

从外部关系来看，民营企业要加强约束，注重防止行贿、受贿行为发生。就外部关系而言，无论是企业与上下游供应商、经销商以及其他合作伙伴商业交易，亦或是在与政府机关、监管部门或其他公职人员之间，均应构建相应的反商业贿赂合规制度。首先，民营企业要加强合规宣传和教育，致力于建设“不能腐”的合规文化。其次，民营企业要进行制度设计，完善合规管理制度，如资金管理、库存管理、合同管理、报销制度等。再次，民营企业要完善各部门的业务流程和流程监督，最大程度防止漏洞出现、造成企业损失。既要防止外部向企业进行行贿，又要防止企业向外部进行行贿行为发生。

从内部关系来看，反商业贿赂刑事合规工作应当自上而下地融入企业决策层、管理层、执行层，并融入决策、审批、执行、反馈、监督等治理环节，从而构建全体系型的反腐败合规治理。首先，民营企业应进行反舞弊体检，梳理经营中的重点领域、重点流程，加强风险把控，查找问题和漏洞。企业应特别注意为董事会、监事会、总经理、部门负责人联席会议等顶层治理机构设置刑事合规元素，包括各治理机构内部的合规性要求及不同治理机构交互性合规要求，以确保治理职能的正当性和治理程序的规范性，从而防范刑事风险。。其次，民营企业应畅通举报渠道，提倡和鼓励举报舞弊行为，对举报人进行匿名化处理，并根据调查情况适时向举报人反馈。再次，对已经发现的漏洞及时填补、处理，避免扩大损失，对于不构成犯罪的，进行内部处理和治理；对于构成犯罪的，将线索移交公安机关。

综上，《草案》的出台，一方面意味着对民营企业赋予与国有企业产权保护同等力度，另一方面也意味着企业自身及企业内部员工的合规义务加重、风险提升。未来，企业及企业人员应当首先结合刑法规定，对企业人员的履职行为进行合规风险识别和审查。

参考文献：

1.张明楷：《刑法修正的原则与技术——评《刑法修正案（十二）（草案）》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期；

2.孙国祥：《“受贿行贿一起查”的规范化法治化路径》，载《中国刑事法杂志》2023年第4期；

3.刘仁文：《论行贿与受贿的并重惩处》，载《中国刑事法杂志》2022年第3期。