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在工程项目开始建设之前，业主的一个重要工作就是对工程建设的组织方式进行策划，从而确定符合要求的工程项目建设模式和相应的合同策略。在国际工程建设领域，工程建设组织方式主要有传统建设模式、管理型建设模式、工程总承包建设模式以及PPP、BOT等融资建造模式。在国内实践中，随着建筑市场资源配置的多样化及工程建设组织能力的不断提高，工程建设的组织方式也不再局限于传统的施工总承包模式，从不同模式概念辨析或能为我们厘清工程总承包的概念提供更多参考。  传统建设模式即设计-招标-建造模式(Design-Bid-Build，DBB)，是一种在国际上较为通用且应用最早的工程项目发包模式之一。它是指由业主在项目评估立项后委托设计单位进行设计，完成设计工作后进行施工招标，最后在监理单位的监督管理下由施工承包商具体完成项目的建设。在这种模式下，有关单项工程的分包和设备、材料的采购一般都由施工承包商分别与分包商和供应商单独订立合同并组织实施。在工程项目实施阶段，监理单位则为业主提供施工管理服务。这种模式最突出的特点是强调工程项目的实施必须按照“设计-招标-建造”的顺序进行，只有一个阶段结束另一个阶段才能开始。DBB模式下参建各方关系如图1-1。
图1-1 DBB模式下参建各方关系图 相较于传统建设模式，工程总承包模式是设计与施工相融合的模式，业主仅仅和一家工程总承包商建立设计-施工或设计-采购-施工的合同关系。业主可以聘请专业的咨询公司或管理单位，对前期的工作、文件编制、合同招标、功能技术要求等进行管理和控制。业主不提供具体的施工图纸，只是根据项目的内容和最终使用目的编写发包人要求进行招标，工程总承包商中标签订合同后需要对项目的设计、采购和施工全面负责。（见图1-2）工程总承包商一般都是自身具备雄厚设计实力的工程公司、设计单位、施工单位或者设计-施工联合体，绝大部分设计工作都由工程总承包商组织内部的设计队伍完成，实施的一切工作都直接在工程总承包商的控制下，以设计为龙头进行集成化管理。业主通过成熟的工程总承包商的专业化优势，化解工程实施风险和提高项目效益。总体来说，工程总承包模式相较于传统建设模式具有合同关系简单、责任主体单一、组织协调工作量小、缩短建设周期、利于投资控制等特点。
图1-2 工程总承包模式下参建各方关系图 项目管理承包（Project-Management-Consultant，PMC），指项目管理承包商代表业主对工程项目进行全过程、全方位的项目管理，包括进行工程的整体规划、项目定义、工程招标、选择工程总承包商，并对设计、采购、施工、试运行进行全面管理，有时候也被称为一体化项目管理（Integrated-Project-Management-Team，IMPT）。 PMC模式的一体化特点主要表现在以下几个方面： 1. 与业主在组织结构、程序体系、管理目标及价值观方面的一体化。PMC承包商团队和业主派出的代表组成一个完整的管理组织对项目实施管理，与业主共同制定管理程序和管理目标。其有别于传统项目指挥部的特点在于，PMC承包商与业主是建立在商务合同之上，PMC承包商履行的是信托责任义务，调遣更加灵活，业主能短期内从有经验的承包商处获得具备专业能力和丰富经验的项目管理团队。而传统的项目指挥部，其管理人员与业主单位之间存在劳动合同关系，业主需要自行选派足够的人员，同时还不能保证所有人员都能具备专业能力和丰富经验，项目管理得责任和风险完全是由业主自行承担，在项目完成以后还要对大量管理人员进行妥善的安置。 2. 不同专业之间协调管理，以及对多个不同实体的承包商之间管理的一体化。在PMC管理模式中，其管理的对象可以是单个EPC承包商，也可以是多个不同专业承包商、供应商、采购商。作为业主的代表，有经验的管理团队能同时协调处理各个专业的问题，让各个专业联系得更加紧密，结合得更加合理；另一方面，能从大型项目的全局考虑，统筹管理各个承包商，根据需要优化配置承包商之间的富余资源，有效地节约调遣方面的开支 3. 对整个项目建设周期，全过程服务的一体化。根据业主需求与合同约定，PMC承包商从业主确定项目总目标开始，主导或全程参与编制项目可行性研究报告、环评、安评等项目立项文件，指导业主完成立项审批的有关程序，为业主选择设计工艺，编制招投标文件，协助业主进行招标、投标、评标等工作并提供专业意见，承担项目总体设计和初步设计（如有），项目建设过程中的监督和管理。如合作继续，PCM承包商还能根据管理需求更新团队和引进人才，继续参与项目的运营管理。 4. 在国内工程建设组织实施体系下，PMC通常负责完成工程的初步设计工作。按照原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，项目管理承包是指工程项目管理企业按照合同约定，除完成项目管理服务（PM）的全部工作内容外，还可以负责完成合同约定的工程初步设计（基础工程设计）等工作。对于需要完成工程初步设计（基础工程设计）工作的工程项目管理企业，应当具有相应的工程设计资质。项目管理承包企业一般应当按照合同约定承担一定的管理风险和经济责任。根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，还可采用其他项目管理方式。 可以看出，PMC属于项目管理的一种模式，可以为EPC项目提供全过程、全方位的项目管理服务，施工合同或EPC合同仍然由业主直接签订，PMC承包商承包的范围可能包括部分设计但并不包括施工。而如前所述，工程总承包商承包的范围包含设计和施工，如果此时业主委托了PMC，则工程总承包商应接受业主委托的PMC的管理。 BOT即“建设-经营-移交”，实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，其基本运作方式为政府机构作为特许权授予部门，将一个项目的特许经营权授予一家私营项目公司，由该公司负责建设项目，在特许期内通过运营项目获取收益，并在特许期结束时将该项目无偿移交给政府。BOT模式还有其他的变形，如：BOO（建造-拥有-运营）、BOOT（建造-拥有-运营-移交）、BT（建造-移交）等。BOT模式的核心不仅涉及工程建设本身，而且还包括复杂的融资工作，因此这种模式属于项目融资建造模式。 政府和社会资本合作PPP，具体是指政府、私人企业基于某个提供公共产品或公共服务项目而形成的相互间合作关系的一种项目融资建造模式。由该社会资本方或组建的SPV公司（项目公司）负责筹资、建设与经营。政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议，该协议通常不是对项目进行担保，而是政府向借贷机构做出的承诺，将按照政府与社会资本方或SPV公司（项目公司）签订的PPP合同支付有关费用。这个协议使项目公司能比较顺利地获得金融机构的贷款。而项目的预期收益、资产以及政府的扶持力度将直接影响贷款的金额和形式。采取这种融资形式的实质是，政府通过给予社会资本方长期的特许经营权或收益权来换取基础设施加快建设及有效运营。 BOT和PPP本质上都属于项目融资建造模式，在这两种模式下，取得政府特许经营授权的建设方可以选择采用DBB、DB、EPC等项目建设模式。因此BOT/PPP和EPC属于两种组织方式，且BOT/PPP模式下包含运营，其全生命周期的外延要大于EPC模式，EPC模式下的试车、调试和竣工后试验，仍然属于项目特征下的工程建设流程，不属于对项目的运营。值得注意的是，在BOT或PPP模式中，其所包含的建设阶段可选用EPC的模式，形成BOT+EPC或PPP+EPC(见图1-3，表1-3)。
图1-3 EPC、PPP、BOT在融资、建设、运营阶段关系
表1-3三种模式特征对比 EPCM(Engineering, Procurement and Construction Management)意为“设计、采购和施工管理”。在EPCM合同中，承包人的工作内容主要为提供工程设计或设计管理服务、对设备采购和施工进行管理。在这种模式下，施工单位与业主直接签订施工承包合同，由EPCM承包人代表业主对施工进行管理。EPCM合同实质上是一份复杂的工程项目管理或代理协议，其义务主要有：对整个工程项目的具体建设规划与设计负责；作为业主的代理或代表，负责整个工程项目的管理和执行，包括计划管理和战略管理；同时，一般来讲，负责对整个采购和施工任务进行拆分，管理与此相关的招投标事项、审查业主的贸易与供应合同，并为了实现工程项目的顺利完成，作为业主代表监督整个交易与供应合同的履行。 不同于EPC合同，EPCM合同作为咨询类合同，在计费方式上通常采取成本加酬金、人工时等方式，业主直接向工程承包商/供应商支付材料款、设备款、施工款等，同时就有关的工程项目咨询与监管服务，向EPCM承包商支付其直接产生的实际费用（主要是人员劳务费）以及附加上约定的利润。根据其所承担的风险、工程项目的规模以及市场供需关系的不同，EPCM承包商收取的利润也会不一样。EPCM合同通常适用于大型重工业基础设施、石油与天然气化工厂、矿厂、发电厂的新建或扩建。在这些领域，对项目的设计和管理能力的要求可能与施工和采购、供应能力有着显著的不同。整体来讲，EPCM承包商提供的是服务，EPC承包商提供的是工程产品的物化过程。 国务院办公厅发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》将“加快推行工程总承包”与“培育全过程工程咨询”作为完善工程建设组织模式的两项重要举措。随即，国家及地方政府行政主管机关开始陆续就全过程工程咨询与工程总承包发布系列文件，以指导两项举措落地实施。 （一）工程总承包与全过程工程咨询的区别 1. 从提供工作成果的性质而言，全过程工程咨询“包服务”，工程总承包“包工程”。 从全过程工程咨询和工程总承包的概念不难看出，全过程工程咨询属于工程咨询的范畴，不涉及有形产品的生产制造，其提供的工作成果是标准、规范、流程等无形的智力成果，本质上是提供配合、协调、管理、控制、咨询等能够产生收益但不产生“所有权”的服务，因此相对应全过程工程咨询收取的报酬是服务费，这种服务费组成主要为“成本+酬金”。而工程总承包是“包工程”，是将无形的智力成果与有形的、分散的材料、机械设备相融合，并最终物化为建筑产品、形成固定资产的行为。工程总承包最终提供的是有形的工程，在不同的工程总承包模式下，计取的费用略有不同。以EPC工程总承包模式为例，其所计取的费用不仅包含设计等咨询服务类费用，还包括材料设备工程器具购置款、建筑安装工程费、试运行费用等。 2. 从融资角度而言，全过程咨询通常不涉及融资，工程总承包常与融资相关联并存在相应的法律风险。 国际上，由于工程总承包项目通常会涉及能源、电力、公路、铁路等大型基础设施项目，该类项目不仅仅是技术密集型产业，同时也是资本密集型产业，就提升资金使用效率的角度而言，即使项目建设单位自身的资金实力可以满足项目需求，也往往更倾向于借助于外部融资的方式去实施项目开发，这就很大程度上令工程总承包与融资相关联，衍生了“EPC+F”模式。近年国内项目的承包也越来越多地与融资关联。2006年1月，原建设部、发改委、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号文），该通知为控制政府投资项目超概算、防止拖欠工程款和农民工工资，规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件”。财政部、发改委、中国人民银行、银监会2012年12月24日发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号文，已失效），2017年4月26日财政部发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）通过禁止BT模式的规定，也等于禁止了EPC+F的模式，加之2019年7月1日起施行的《政府投资条例》（国务院第712号令）第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”其首次将禁止垫资施工提升到了立法层面。在通常涉及的政府投资项目中，采用“EPC+F”模式存在较大风险。但鉴于我国公有制为主体的经济体制，客观上决定了基础设施投融资领域的资金、技术、人才资源主要集中于政府、国有企业等公共部门，因此为了推动社会资本尤其是民营资本参与基础设施建设，提高公共服务供给的质量和效率，PPP经营模式在地方上得到了广泛的推行和发展，受PPP模式下有关特许经营期和融资安排的影响，产生了“PPP+EPC”这类附带融资安排的“融资建造+工程总承包模式”。 鉴于工程总承包与融资关联的属性，工程总承包商在参与项目过程中将可能受制于一些金融机构为降低其融资风险而制定的游戏规则，例如放弃优先受偿权、要求提供“承包商融资配合和承诺”，或者面临“介入权”条款（step-in right）等法律风险。而全过程工程咨询在融资角度则显得更加单纯，全过程工程咨询单位往往不直接参与项目融资，而是协助建设单位，为项目投融资提供投融资规划、项目投融资咨询等服务。 3. 从行业发展角度而言，全过程工程咨询的发展关系到工程咨询资源整合、利用和咨询行业的转型升级。 住房城乡建设部《关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》（建市〔2017〕45号）中就监理企业的转型，提出引导监理企业服务主体多元化、创新工程监理服务模式，鼓励监理企业在立足施工阶段监理的基础上，向“上下游”拓展服务领域，提供项目咨询、招标代理、造价咨询、项目管理、现场监督等多元化的“菜单式”咨询服务。此外，住建部发布的一系列规范性文件，《关于印发<工程勘察设计行业发展“十三五”规划>的通知》（建市〔2017〕102号）、《关于征求在民用建筑工程中推进建筑师负责制指导意见（征求意见稿）意见的函》（建市设函〔2017〕62号）等，均表达了大力发展全过程工程咨询的模式，鼓励并倡导勘察、设计、造价、监理等企业通过并购重组、联合等方式发展全过程工程咨询服务，逐步形成建设工程项目全生命周期的一体化工程咨询服务体系，培育一批智力密集型、技术复合型、管理集约型的大型工程建设咨询服务企业。 （二）工程总承包与全过程工程咨询的联系 1. 从法律关系上而言，全过程工程咨询与工程总承包单位之间存在管理与被管理的关系。 一般情况下，全过程工程咨询单位受建设单位委托，按照具体的委托内容对工程提供项目建议、前期策划、勘察设计、监理、招标代理、造价咨询、项目竣工后评价及运营等多元化的咨询服务，并在授权范围内代表建设单位对工程总承包单位进行监督和管理，三方合同法律关系如下图所示（图1-4）：
图1-4 三方合同法律关系 2. 两者均体现对工程行业资质的要求。 《工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”而关于全过程工程咨询，因涉及多项咨询行业相关资质，发改委、住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》规定：“全过程咨询单位提供勘察、设计、监理或造价咨询服务时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。”结合全过程工程咨询所承担的工作内容，通常需具备勘察设计、监理、造价咨询等一项或多项工程咨询相关资质，且上海、广东两地明确允许具备施工资质也可承接全过程工程咨询，可见全过程工程咨询与工程总承包均体现了设计、施工的资质要求。 3. 两者均指向工程建设的全过程或若干阶段，且均着重强调“设计”的关键性和全局性。 全过程工程咨询虽涉及到建筑咨询多个行业的重大变革，但落实到现阶段的具体实践中，核心在于对建筑师执业权利和相应执业责任的提升。以目前推行的建筑师负责制为例，从以往设计、造价、招标、监理等离散的咨询服务模式下建筑师仅基于委托提供阶段性设计工作，逐步发展为从设计阶段开始由建筑师负责统筹协调各专业设计、咨询及设备供应商的咨询管理服务，在此基础上逐步向规划、策划、施工、运维、改造、拆除等方面拓展建筑师服务内容，加强设计与造价之间的衔接，协助建设单位提升项目管理能力。住建部《关于在民用建筑工程中推进建筑师负责制的指导意见（征求意见稿）》中提到“推进建筑师负责制，充分发挥建筑师主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务，明确建筑师权利和责任，提高建筑师地位”。 同样的，工程总承包也包含了项目设计、采购、施工和试运行的全过程或若干阶段，但从控制工程质量与费用、缩短建设周期的意义而言，将较大程度依赖于工程勘察设计的先导优势，在设计阶段即提供覆盖项目采购、施工、试运行等阶段的技术支持，形成设计、采购与施工的深度交叉融合，降低工程建设过程中多环节工作协调造成的内耗损失。 综上，全过程咨询服务和工程总承包在根源上同属于建设单位进行工程建设项目组织方式，建设单位可以根据项目具体特点和所处阶段，选用不同类型的工程咨询与工程总承包模式，在保证效率和使用需求的前提下达到控制工期、造价、质量、安全的建设目的。 基于现阶段国内建筑市场管理需要及建筑市场资质准入的要求，建筑市场参与主体在开展全过程工程咨询和工程总承包业务时应对有关概念和内涵进行深刻分析与清晰界定。 综合本节内容，通过比较解析了国际工程建设领域的不同工程建设组织方式如传统建设模式、管理型建设模式、工程总承包建设模式及PPP、BOT等融资建造模式，以及全过程咨询的概念、组织方式及适用项目，从而帮助建设工程的不同参与主体更加全面、深入地认识和了解工程总承包模式，并根据项目的具体特点选择最合适的建设模式，以求实现工程项目建设的社会、经济效益最大化。 《工程总承包全过程法律风险管理实务》
围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目 录 第一章 总 则 第一节 引言 第二节 工程总承包模式的起源 第三节 工程总承包概念与模式介绍 第四节 工程总承包模式的适用性 第五节 工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节 国内工程总承包法规政策体系 第七节 工程总承包合同体系 第八节 工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章 工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节 项目的背景及发包手续 第二节 项目发包方式的合法性 第三节 项目发包阶段 第四节 项目招标条件不具备 第五节 发包人要求不明确 第六节 招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节 招标投标的价格形式及风险范围 第八节 投标单位的利害关系冲突 第九节 投标文件未实质性响应 第十节 投标无效及中标无效 第十一节 非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章 项目合同签约阶段的风险管理 第一节 承包范围条款 第二节 工期条款 第三节 工程质量条款 第四节 变更条款 第五节 索赔条款 第六节 价格调整条款 第七节 工程价款支付及结算条款 第八节 工程担保条款 第九节 保险条款 第十节 违约责任条款 第十一节 不可抗力条款 第十二节 合同解除条款 第十三节 文本送达信息条款 第十四节 合同文件解释顺序条款 第十五节 联合体条款 第十六节 争议解决条款 第四章 项目实施阶段主要法律风险 第一节 合同交底工作不到位 第二节 项目开工审批手续不全 第三节 业主不合理压缩工期 第四节 建设单位工程款支付不及时 第五节 工程变更管理 第六节 索赔与反索赔 第七节 工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节 独立保函见索即付风险 第九节 项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节 农民工工资支付相关风险 第十一节 工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节 工程总承包商的设备采购风险 第十三节 业主指定分包商的风险 第十四节 暂估价项目发包的风险 第十五节 联合体履约管理的相关风险 第五章 项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节 工程总承包项目的竣工验收流程 第二节 竣工验收不符合《发包人要求》 第三节 工程移交 第四节 竣工结算金额遗漏 第五节 承包人原因造成工程结算周期延长 第六节 送审价结算制度 第七节 竣工结算以审计为准条款的适用 第六章 工程总承包项目的争议解决 第一节 争议评审制度 第二节 仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录  来源 | 工程总承包业务部 |
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