霍俊阁 | 行政违法刑事化与概念归入、刑法适用

来源：《新疆社会科学》2023年第2期

内容提要：司法实践中存在的行政违法刑事化现象，应区分为基于确定性概念的行政违法刑事化与基于不确定性概念的行政违法刑事化。虽然这两类行政违法刑事化现象，均源自将概念归入与刑法适用等值评价的认定谬误，但其各自又有着不同的生成机理和防范路径。基于确定性概念的行政违法刑事化，形成于概念归入与刑法适用的等值评价，对确定性概念的概念归入成立证成刑法适用力度的不当强化，对此应通过将刑法第13条“但书”规定作为分则条款适用阻却事由方式予以防范。而基于不确定性概念的行政违法刑事化，源于概念归入与刑法适用的等值评价，不当弱化了不确定性概念的概念归入检验有罪预判的功能，需通过优化不确定性概念归入之检验方法和检验标准方式予以避免。

作者简介：霍俊阁，法学博士，西南政法大学人工智能法学院讲师、西南政法大学智能司法研究院研究人员。

近些年来，司法机关认定构成犯罪但国民普遍认为只是行政违法，以及一审宣告有罪但最终宣告无罪的案件引起了国民的普遍关注。如刑事司法实践中出现的湖南放铳老人获刑案、赵春华非法持有枪支案、王力军无证收购玉米案等。这些案件之所以会引起国民的普遍关注，主要在于其以刑事方法治理一般行政违法行为的前置处罚趋势，既背离了社会公众朴素的法感情也与法治现代化建设的主旋律不符。为避免此类现象的再次发生，大多数论者从坚持正当理念指引、实质解释、独立判断，实质判断，司法良知、刑法底线等方面探索了防范方法。但是从概念归入与刑法适用的关系角度切入，更易形成避免将一般行政违法行为认定为刑事犯罪的长效机制。基于此，本文将在分类梳理行政违法刑事化现象的基础上，从概念归入与刑法适用的关系维度，阐述行政违法刑事化现象的症结及其防范对策。

一、问题描述：行政违法刑事化的类型解析

在认知事物的过程中，概念是人类认识活动最基本的思维形式之一，而分类是人类思维与行为的基石，二者共同构建了人类认知事物的初始框架。这种认知框架同样适用于对以刑法处罚一般行政违法行为这一现象的认识，对该现象的理性分析与探讨应当以准确概括与科学分类为基础。首先在概念上，可以将以刑法处罚一般行政违法行为的现象概括为行政违法刑事化。将这一现象概括为行政违法刑事化，不仅能够揭示出以刑法处罚一般行政违法行为的生成机理和现实形态，而且能够在与民事纠纷、正当行为、犯罪行为的刑事化处理相区分的基础上，周延地把对象范围拓展至将行政违法认定为刑事犯罪的全部现象。其次，从司法实践中的典型案例来看，以刑法处罚一般行政违法行为现象的形成离不开法律概念的适用活动，该现象依然是借助于相关法律概念的适用形成的。而法律概念又以是否确定为标准分为确定的法律概念与不确定的法律概念，确定的法律概念定义清楚且外延确定，不确定的法律概念则内涵不确定且外延或封闭或开放。那么，在分类上可以延续确定性法律概念与不确定性法律概念的二分法，从现象发生角度以所依据法律概念的确定性程度，将行政违法刑事化现象分为以下两类。

一是基于确定性概念的行政违法刑事化。基于确定性概念的行政违法刑事化，指的是依据犯罪构成要件中具有确定性内涵与外延的概念，将一般行政违法行为认定为刑事犯罪的现象。如赵春华非法持有枪支案中，法官基于《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中确切规定的枪支界定标准，将赵春华所持9支枪形物中的6支认定为枪支，认定其行为构成非法持有枪支罪。但是，如大多数刑法学者和社会公众所言及的，赵春华非法持有枪支行为应属于行政违法行为而非刑事犯罪。即使认为其客观行为兼具行政违法性与刑事违法性，但因赵春华欠缺非法持有枪支的犯罪故意，也不应认定为犯罪。故以刑法处罚赵春华非法持有枪支行为的做法，虽以上述两个文件确切规定的枪支界定标准为依据，却属于典型的行政违法刑事化。

二是基于不确定性概念的行政违法刑事化。实践中，除基于确定性概念的行政违法刑事化外，还存在着基于不确定性概念的行政违法刑事化。即，以犯罪构成要件中具有不确定性内涵或者外延的概念为依据，将一般行政违法行为认定为刑事犯罪的现象。如王力军无证收购玉米案。我国刑法在第225条前3项列举了部分非法经营行为之后，又在第4项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的不确定性界定标准予以兜底，使非法经营行为成为不确定的刑法概念。而原审法院正是依据该不确定性标准，认定王力军无证收购玉米行为属于其他非法经营行为，并判决其构成非法经营罪。可是从实际影响来看，王力军的行为既没有破坏粮食流通的主渠道也没有严重扰乱市场秩序。其行为不应属于扰乱市场秩序的行为，更不是其他非法经营行为中的犯罪行为。而且，再审法院认为其行为缺乏非法经营罪的社会危害性和刑事处罚必要性的观点，也说明原审法院将王力军无证收购玉米行为认定为刑事犯罪的做法属于行政违法刑事化。

二、症结分析：概念归入与刑法适用的等值评价

在法治现代化建设的新阶段，为何会出现背离法治精神和公众法感情的行政违法刑事化现象？诸多论者将原因归结为对刑法的机械化适用。但是，任何具有独立判断能力和价值立场的主体，对案件的处理都不可能是纯机械、价值无涉的法律适用活动，只是价值判断影响程度大小而已。简单地将行政违法刑事化归结于法官对刑法的机械化适用，既不恰当也不符合法治的固有品质。因为认定赵春华有罪的二审判决，就曾对其非法持有枪支行为的性质进行了实体逻辑的论证；并非机械地适用法律。并且，确保大量的日常法律实践以无须解释的“机械”方式运作，也是一个追求法治品质的法律体系所必备的能力。对行政违法刑事化原因的探寻，应从刑法适用的客观方式转向概念归入与刑法适用的关系上来。毕竟司法人员就案件得出的任何结论，都必须考量案件事实能否归入到特定刑法概念以及刑法条款是否应当被适用。于此，可以发现行政违法刑事化的症结实际在于对概念归入与刑法适用的等值评价。

（一）等值评价强化了确定性概念归入成立证立刑法适用的力度

由于法治反对解释立场与法治需要解释立场，都否定对确定的法律概念进行解释。所以，在实际适用具有确定性界定标准的刑法概念时，司法人员并不会对该概念的认定进行解释裁量，即使界定该概念的规范性文件效力较低。而对确定性概念的直接适用，会使司法人员不自觉地将能够成功归入确定性概念视为刑法应当适用的决定性理由。可是，并非每一规则都是一个有效的理由，并且，普遍性法律在特殊案件中也可能出现考虑不周、规定模糊、内容刚性等问题，难以恰到好处地适用于个案。如果某一行为既能被归入某一刑法条款中的确定性概念，又存在阻却该条款适用的有力理由，就应当阻却该条款对行为的适用。

但是，在理论探讨与裁判实务中，人们会经常预设概念涵摄与规则适用之间的逻辑等值关系。对二者逻辑等值关系的这一预设在刑法适用过程中，将导致对概念归入与刑法适用的等值评价。加之判断确定性概念的归入成立具有简明性，司法人员更会惯常性地忽略确定性概念能够被归入与刑法应当适用之间的区分关系。而将刑法适用等值于概念归入的思维方式，不仅会遮蔽确定性概念的归入成立与刑法适用成立之间的差异，使司法人员忽略阻却刑法适用理由与确定性概念归入成立之间的证明力度的对比；反而会不当提升确定性概念归入成立证成刑法适用成立的力度，直接默认确定性概念归入成立就是刑法应当适用的决定性理由，以致形成只要案件事实能够归入刑法中的确定性概念就予以刑法处罚的思维定式。即使阻却刑法适用的相关理由较为充分、有力，依然无法脱离该思维的支配。于是，对实际上不值得刑法处罚的一般行政违法行为予以刑事化处置，出现行政违法刑事化现象就在所难免。

赵春华非法持有枪支案即是如此。尽管学者们对该案涉及的枪支认定标准充满质疑并大力呼吁修改，但在之前的枪支认定标准生效实施期间，一审二审法官据此得出“赵春华所持有的9支枪形物中6支属于枪支”的论断并无不妥，将其持有对象归入到枪支概念符合规范规定。但是，行为是否构成犯罪是事实与价值的综合判断，在概念归入成立的前提下还需要考察是否存在阻却刑法适用的理由，不能直接将概念归入与刑法适用相等值而得出有罪结论。该案不妥当的地方正在于此。在能够将涉案物品归入刑法中的枪支概念的前提下，法官将刑法适用等值于概念归入的惯性思维，使其忽略了赵春华非法持有枪支行为，所可能具备的阻却适用非法持有枪支罪条款的理由，与能够归入枪支概念这一理由之间的力度对比。最终，直接将枪支概念的归入成立作为了刑法适用的终局理由，认定赵春华非法持有枪支行为构成刑事犯罪。

（二）等值评价弱化了不确定性概念归入检验有罪预判的能力

与确定性概念不同的是，刑法条文中的不确定性概念属于明确性程度较低的，没有达到国民可以确切预测程度的规范内容。对没有达到相应可预测性程度的规范内容，就需要借助于解释的逻辑予以明确。可在诠释、适用实体刑法的同时，实践中客观存在的司法潜见也会无意中留下自己的痕迹。尽管司法潜见包括有罪潜见和无罪潜见，但是入罪倾向下的司法潜见更多的还是有罪潜见。并且，在全案卷宗移送制度下法官需要在庭前阅卷知悉案情，这也可能使其带着有罪预判和主观偏见进行庭审。如此一来，司法人员在依据包含不确定性概念的刑法条款，评价案件中的一般行政违法行为时，就容易对涉案的一般行政违法行为产生应当定罪的有罪预判。

虽然罪刑法定原则以及刑事冤假错案防范机制提示着，必须对就一般行政违法行为得出的有罪预判进行省思，应当根据不确定性概念的归入机制来验证有罪预判是否正确。如果一般行政违法行为不能被归入刑法中的某一不确定性概念，那么依据包含该不确定性概念的刑法条款所得出的有罪预判就是错误的，应当予以纠正。如果一般行政违法行为能够被归入刑法中的某一不确定性概念，则依据包含该不确定性概念的刑法条款所得出的有罪预判就是正确的。但是，将概念归入等值于刑法适用的惯性思维，既容易使司法人员忽略不确定性概念的概念归入对有罪预判正确与否的检验作用，也会使司法人员为确信刑法适用等值于概念归入，不自觉地去证立不确定性概念能够被归入，而不是对有罪预判进行双向的检验式判断。进而，会弱化刑法中不确定性概念的归入机制检验有罪预判的能力，以致出现基于不确定性概念的行政违法刑事化现象。

如王力军无证收购玉米案。本案中的涉嫌犯罪移送书、归案情况、被告人供述及非法所得缴款书等证据所强化的入罪偏向和有罪潜见，不可避免地会使原审法院诠释、适用刑法中的非法经营行为概念时，预判王力军无证收购玉米行为构成非法经营罪。但是，该有罪预判是否正确，还需要进一步考察王力军无证收购玉米行为，能否被归入非法经营罪中的非法经营行为概念。可就是在将刑法适用等值于概念归入的情形下，原审法院却忽略了非法经营行为概念的归入机制对该有罪预判的检验功能。没有考察本案的有罪预判能否通过刑法中非法经营概念的归入检验，而是直接认为本案的有罪预判是正确的，从而判决王力军无证收购玉米行为构成非法经营罪，导致对行政违法行为的刑事化处置。

三、出路探寻：行政违法刑事化的防范机制

防范概念归入与刑法适用等值评价导致的行政违法刑事化现象再度出现，需要对概念归入与刑法适用进行独立评价，以发挥二者在评判行政违法行为时的应有功能。鉴于基于确定性概念的行政违法刑事化与基于不确定性概念的行政违法刑事化，虽出自同一谬误却有着不同的生成机理，那么对行政违法刑事化现象的防范也应当按照其差异采取不同的方法和措施。

（一）以刑法第13条“但书”规定阻却基于确定性概念的行政违法刑事化

由于基于确定性概念的行政违法刑事化的生成，在于概念归入与刑法适用的等值评价，使确定性概念的归入成立对刑法适用成立产生了决定性影响。相应的，在能够归入确定性概念的前提下，如何确定并对比考察阻却刑法适用的理由，抵消概念归入成立证立刑法适用的力度，则是解决基于确定性概念的行政违法刑事化的关键。既然我国刑法第13条“但书”具有出罪功能，且其原则上对刑法分则全部罪名具有统摄力，能够适用于任何罪名以出罪。那么，就可以将刑法第13条“但书”规定作为刑法分则条款适用的阻却理由，以抵消确定性概念归入成立证立刑法适用的力度，避免出现基于确定性概念的行政违法刑事化。

实际上，在司法实践中以刑法第13条“但书”规定，抵消确定性概念归入成立证立刑法分则条款适用的力度，并排除相应条款适用，最终避免出现基于确定性概念的行政违法刑事化现象的事例并不鲜见。例如，在“河南耍猴艺人黑龙江卖艺被判刑案”的终审判决中，终审法院就依照“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，判决4名耍猴艺人无罪。从而在涉案行为能够归入非法运输概念时，以刑法第13条“但书”规定抵消了其所具有的证立非法运输珍贵野生动物罪条款适用的力度，否定了该罪的适用。再如，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中规定，对情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶机动车的被告人，可以不予定罪处罚。这更是在刑法基于醉驾这一确定性概念处罚醉酒驾驶行为时，直接肯定了刑法第13条“但书”规定能够抵消醉驾概念的归入成立证立危险驾驶罪条款适用的力度，阻却了危险驾驶罪的成立。

而且，以刑法第13条“但书”规定阻却基于确定性概念的行政违法刑事化，还存在以下理由。第一，以刑法第13条“但书”规定阻却刑法依据确定性概念处罚行政违法行为，是犯罪应受刑罚处罚性的本质要求。一般认为，社会危害性、应受刑罚处罚性和刑事违法性是犯罪的三大本质特征，而犯罪相较于其他各种危害行为的本质即在于应受刑罚处罚性，在犯罪行为与行政违法行为的比较中，犯罪行为的本质也在于此。换言之，在行政违法行为与犯罪行为的本质区分中，行政违法行为是不应受刑罚处罚的行为，犯罪行为是应受刑罚处罚的行为。因应犯罪的应受刑罚处罚性本质，在依据刑法中的确定性概念处罚行政违法行为时，就不应对符合刑法第13条“但书”规定的行为适用刑法分则罪名条款，不应将之作为犯罪处理。因为应受刑罚惩罚性是行为严重危害社会、违反刑事法律应当承担的法律后果，如果特定行政违法行为“情节显著轻微危害不大”，就说明其没有严重危害社会，不具备应受刑罚处罚性特征。

第二，以刑法第13条“但书”规定阻却刑法依据确定性概念处罚行政违法行为，是实现刑法行为指引功能的当然要求。在刑事司法实践中，一个成功的裁判既需要有效的逻辑论辩也需兼顾人们的心理和情感诉求。只有符合人们普遍心理和正义情感的案件裁判，才能激发人们认同、信仰刑法的原初动力，进而自觉将刑法规范转化为自身行为的内在指引。由认同案件裁判结果到认同作为案件裁判依据的刑法这一过程，就勾勒出了案件裁判与刑法行为指引功能实现之间的内在关联。相反，如果特定行政违法行为情节显著轻微危害不大，社会公众在心理和情感上通常会默认其不应被追究刑事责任。一旦追究此类行为的刑事责任，就会使社会公众对刑法产生理解上的困惑和质疑心理，这将动摇刑法作为行为指引规范的合理地位。赵春华非法持有枪支案的判决结果，所引发的社会质疑也说明了这一点。因此，为了实现刑法行为指引功能，在依据刑法中的确定性概念处罚行政违法行为时，应当肯定刑法第13条“但书”规定具有抵消确定性概念归入成立证立刑法分则罪名条款适用的力度。

第三，以刑法第13条“但书”规定阻却刑法依据确定性概念处罚行政违法行为，是实现刑罚矫正目的的必然要求。当前，矫正论已经成为刑罚特殊预防论的主要表现形态，刑罚矫正目的实现也成为刑法处罚需要关注的重要事项。而实现刑罚矫正目的的主要逻辑在于，通过刑罚处罚矫正犯罪人，使之弃恶从善、不再实施危害社会的行为。至此，刑罚矫正犯罪人的有效性，以及为犯罪人复归提供良好的社会环境，就成为实现刑罚矫正目的的重要前提。具体到行政犯的刑法处罚中，刑罚矫正目的的实现也需要满足上述两个前提。正是在满足上述前提意义上，刑罚矫正目的的实现必然要求，刑法第13条“但书”规定应具有阻却基于确定性概念的行政违法刑事化的功能。因为，在不需刑罚即可矫正罪犯的情况下，就不得动用刑罚。对行为人而言，当其行政违法行为情节显著轻微危害不大时，以行政法手段予以矫正即可，适用刑法反而可能会因犯罪的污名化效应，使矫正的有效性被降低。对行为人之外的犯罪人而言，以刑法第13条“但书”规定阻却刑法依据确定性概念处罚行政违法行为，能够避免增加刑事犯罪前科人员的数量，相对降低社会中的不稳定因素，为其复归提供良好的社会环境。

第四，以刑法第13条“但书”规定阻却刑法依据确定性概念处罚行政违法行为，不违背罪刑法定原则。因为，罪刑法定原则强调的是限制司法者的“定罪权”，并不限制司法者的“出罪权”。以刑法第13条“但书”规定抵消确定性概念归入成立证立刑法适用的力度，肯定其具有阻却刑法分则条款适用的效力，是司法者行使“出罪权”的具体体现，不会受到罪刑法定原则的限制。相反，罪刑法定原则之确立的本质在于保障被告人的人权，其基本路径就是将无罪之人予以出罪。以刑法第13条“但书”规定阻却刑法依据确定性概念处罚行政违法行为之本质，正在于对符合刑法第13条“但书”规定而不应被认为是犯罪的行政违法行为予以出罪，抵消确定性概念归入成立证立刑法适用的力度，将之排除出刑法处罚范围。换言之，以刑法第13条“但书”规定阻却基于确定性概念的行政违法刑事化，恰恰顺应了罪刑法定原则的本质要求，应当得到罪刑法定原则的肯定和认可。

需要注意的是，在刑法基于确定性概念处罚行政违法行为时，虽然能够以刑法第13条“但书”规定阻却刑法分则条款适用，进而实现刑事司法个案的公平正义。但是刑事司法效率和司法裁判权威的维护，以及“情节显著轻微危害不大”认定争议的存在，不允许毫无限制地适用刑法第13条“但书”规定这一阻却事由。刑法第13条“但书”规定对基于确定性概念的行政违法刑事化的阻却，应当满足以下两个限制性条件：一是，应由被告方证明特定行政违法行为符合刑法第13条“但书”规定。尽管当前对排除犯罪性事由、积极抗辩事由的证明责任，应由公诉机关承担还是被告方承担尚存在争议，但这并不影响被告方就符合刑法第13条“但书”规定这一事由承担证明责任。因为，行为是否存在排除犯罪性事由、积极抗辩事由，属于行为是否符合犯罪构成要件层面所要证明的事项。而行为是否符合刑法第13条“但书”规定，属于行为已经符合犯罪构成要件层面下，是否不认为是犯罪所要证明的事项，二者不是同一层面的证明事项。所以，将特定行政违法行为是否符合刑法第13条“但书”规定的证明责任分配给被告方，既符合司法实践的通常做法也符合理论上的通说共识。二是，被告方至少需证明，特定行政违法行为符合我国刑法第13条“但书”规定的可能性大于不符合的可能性。因为，概念涵摄成立为法官应当适用相关规则所提供的是一种推定理由而非终局理由，能够归入某一确定性概念只是应当适用包含该确定性概念之刑法条款的推定理由。就我国而言，被告方证明推定事实不成立的证明标准，通常只需达到“优势证据”的证明程度即可。所以，为了反驳作为刑法适用之推定理由的确定性概念能够被归入，被告方对特定行政违法行为符合我国刑法第13条“但书”规定的证明，至少应当达到优势证据的证明标准。

（二）以概念归入检验基于不确定性概念的行政违法刑事化

与基于确定性概念的行政违法刑事化之防范不同的是，增强不确定性概念的归入机制检验有罪预判的功能，是纠正基于不确定性概念的行政违法刑事化的当然选择。依据不确定性概念的概念归入检验有罪预判时，需要采取同类性检验方法，并就罪体要件与罪量要件中的不确定性概念分别确立操作方案。

1.不确定性概念归入的检验方法

司法人员处理行政违法行为时，以不确定性概念的概念归入对有罪预判进行检验，实际就是对特定行政违法行为能否被归入到刑法中的不确定性概念进行验证，其与解释适用刑法中的不确定性概念是一体两面的关系。相应的，可以从不确定性概念的解释方法中探寻其概念归入的检验方法。根据罪体、罪责、罪量三要件的犯罪构成体系，可以将基于不确定性概念的行政违法刑事化归纳为两种情形：一是基于罪体要件中的不确定性概念的行政违法刑事化，二是基于罪量要件中的不确定性概念的行政违法刑事化。

对于罪体要件中的不确定性概念，在实际解释和适用时大多采用同类性解释方法（或称同质性解释方法）。如，在解释非法经营罪条款第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，国内诸多学者认为应运用同类解释规则对其适用范围作出限制；最高人民法院也认为其他非法经营行为除需有法律、司法解释的明确规定和刑事处罚必要性外，还要具备与前三项规定行为相当的社会危害性。因而，依据同类性方法判断罪体要件中的不确定性概念的概念归入是否成立，以检验特定行政违法行为的有罪预判是否正确，当无疑问。

对于罪量要件中的不确定性概念，是否仍可采用同类性方法判断其概念归入成立与否，并据以检验特定行政违法行为的有罪预判是否正确，则需要再度明确。因为，罪量要件中的列举性规定较为杂乱、缺乏统一的类型归属，通常被认为无法适用同类性解释方法。如，有论者指出，侵犯公民个人信息罪罪量要件中的“情节严重”，是一个杂糅诸多不同性质要素的混合范畴，以同类解释规则认定其中的“其他情节严重的情形”将出现不合理结论。但是实际上，同类性检验方法仍然可以适用于罪量要件中的不确定性概念的归入检验。虽然从小类型范围来看，对罪量要件中的不确定性概念进行同类判断的参照对象，既有客观方面事实也有主观方面事实，呈现出混合特征；但是若从大类型范围来看，定量要素的客观处罚条件地位决定着，罪量要件中的不确定性概念能够参照的同类对象只能限于客观方面的事实。至于被刑法列入其同类范围内的主观方面事实，则可以视为刑法的拟制规定，进而因其不符合罪量要件中的不确定性概念的基本定位，可以将之排除出不确定性概念归入检验的参照范围。所以，仍可以依据同类性方法判断罪量要件中的不确定性概念的归入是否成立，并以此检验对特定行政违法行为的有罪预判是否正确。

2.不确定性概念归入的检验标准

尽管均可以采取同类性方法检验罪体要件与罪量要件中的不确定性概念的归入是否成立，但二者在内容类型和具体功能上的差异，决定着应就二者的同类性检验确立不同标准。一方面，肯定罪体要件中的不确定性概念的归入成立，需要特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为具有客观样态上的同类性。这不仅是因为犯罪构成要件是同类法益侵犯行为的类型化概括，而且因为概括性规定是与刑法规范基本内容同向的、堵漏性的规定。这就意味着，能够归入到罪体要件中的不确定性概念的行政违法行为，应当是与刑法及其司法解释列举行为在客观样态上具有同类性的行为。在刑法规范视野下，这种行为客观样态上的同类性，主要体现在行为侵犯的法益类型、行为侵犯法益的危险概率、行为本身的发生几率方面。

其一，满足行为客观样态上的同类性，需要特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为侵犯相同的法益类型。因为在本源上，每个刑法分则条文都源于特定目的而生，并在此目的下规定构成要件与法定刑。那么，为了维护刑法分则条文目的的同一性，也只有在特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为侵犯相同的法益类型时，才能将其归入到罪体要件中的不确定性概念。否则，将导致刑法分则条文法益保护目的的杂糅。其二，满足行为客观样态上的同类性，需要特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为侵犯法益的危险概率相同。正如一个较高位阶的公民权利可能只是在权利领域的边缘被触及，一个较低位阶的公民权利却很可能在核心地带受到严重侵害，侵犯同类法益的行为也存在危险概率的大小之分。比如，单纯非法持有枪支和单纯非法持有管制刀具的行为都会侵犯公共安全，但二者因侵犯概率大小的差异而分别属于刑事犯罪行为与行政违法行为。所以，当特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为侵犯同类法益的概率相同时，才能将其归入到罪体要件中的不确定性概念。其三，满足行为客观样态上的同类性，需要特定行政违法行为具有与刑法及其司法解释列举行为相似的发生几率。因为刑法规制的行为都是具有一定发生几率的法益侵犯行为，极为稀罕的法益侵害行为即使较为严重也没有必要规定为犯罪。在考察特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为客观样态的同类性时，也应当保持行为在发生几率上的相似性。是故，当特定行政违法行为与刑法及其司法解释列举行为，在法益侵犯类型、法益侵犯概率、行为发生几率等客观样态上具有同类性时，才能认定罪体要件中的不确定性概念的归入成立。

另一方面，肯定罪量要件中的不确定性概念的归入成立，需要特定行政违法行为，与刑法及其司法解释列举行为具有法益侵犯程度上的同类性。因为，被归入到罪量要件中的不确定性概念的特定行政违法行为，与刑法及其司法解释列举的罪量情形适用同一法定刑幅度。而按照罪刑均衡原则的基本要求，在行为主观责任形式相同的情况下，相同的法定刑幅度只能适用于同等法益侵犯程度的行为。并且，包含不确定性概念的罪量要件与刑法及其司法解释明确列举的罪量要件，均属于表明行为达到值得刑法处罚程度的要素，而相同的入罪条件地位也决定着二者征表的法益侵犯程度具有同类性。所以，罪量要件中的不确定性概念所能包含的行政违法行为，应当在法益侵犯程度上与刑法及其司法解释列举的行为具有同类性。

虽然以数额、情节、后果形式被刑法分则法定化的罪量要素，都表明行为的法益侵害程度；但是由于罪量要件中的不确定性概念并不涉及数额内容。所以，可以从情节、后果两方面判断特定行政违法行为的法益侵犯程度，是否与刑法及其司法解释列举的罪量情形具有同类性。其一，当特定行政违法行为的附随情节，与刑法及其司法解释列举的客观情节同类时，应当认为二者具有相同的法益侵犯程度，应肯定罪量要件中的不确定性概念的归入成立。这是因为罪量要素的客观处罚条件地位，决定了作为其法定化形式的定量情节只能是客观情节。如果将主观情节作为表明行为法益侵犯程度的参照对象，会导致罪量要件中的不确定性概念归入判断的随意性。其二，当特定行政违法行为造成的后果，与刑法及其司法解释列举的后果同类时，应当认为二者具有相同的法益侵犯程度，应肯定罪量要件中的不确定性概念的归入成立。如果特定行政违法行为造成的后果与刑法及其司法解释列举的后果不属于同一类型，应当否定罪量要件中的不确定性概念的归入成立。如果特定行政违法行为造成的后果，不在刑法及其司法解释列举的后果范围内，也不能认定二者具有同类的法益侵犯程度，应当否定罪量要件中的不确定性概念的归入成立。

司法实践中出现的行政违法刑事化现象，不仅有碍在个案中实现公平正义，也会伤害到社会公众朴素的法感情。对如何避免行政违法刑事化现象的复现，刑法学者们展开了诸多有益探索。但是，在精确分类基础上从概念归入与刑法适用的关系角度进行分析，未尝不是一种积极有益的尝试。实际上，也不应采用笼统的、“一刀切”的方式分析行政违法刑事化现象。虽然行政违法刑事化现象源自将概念归入与刑法适用相等值的认定谬误，但是其在形态上则呈现出基于确定性概念的行政违法刑事化与基于不确定性概念的行政违法刑事化两种类型，且基于确定性概念的行政违法刑事化与基于不确定性概念的行政违法刑事化又各自有着不同的形成机理和防范对策。

编校：杨小梅

审校：马耀斌

审核：文　丰