建设工程施工合同中常见法律问题解答（六）

近年来，建设工程施工合同纠纷案件呈爆发的态势，并且随着城市更新工作的开展，会有越来越多的施工合同纠纷案件出现。笔者拟通过几期文章，帮你理清建设工程施工过程中常见的法律问题。

目录

本期我将分享以下几个问题：

1、什么是实际施工人？

2、实际施工人与劳务工人的关系？

3、实际施工人能否索要工程款？

4、实际施工人可以直接向建设单位索要工程款么？

5、建设单位向实际施工人承担责任的范围？

6、实际施工人向建设单位索要工程款需提供什么证据？

7、实际施工人向建设单位索要工程款的法律后果？

8、实际施工人的代位求偿权？

9、代位求偿的受偿范围？

10、行使代位求偿权的法律后果？

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什么是实际施工人？

实际施工人是最高院创设的一个概念。2016年最高院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中称：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

依据最高院的答复，认定实际施工人必须满足施工合同无效和实际实施了工程建设行为。

根据第一期和第二期的分析，导致施工合同无效的情形有很多，但总的来说施工合同无效包含两个方面：一个是因当事人违法达成施工合同而导致的无效，另一个是因当事人违法履行施工合同而导致的无效。

依据上图，①和②在履行合同的合成中都可以采用③、④、⑤、⑥的方式履行施工合同，同时采用④、⑤、⑥的方式履行施工合同的还可以继续将工程“发包”给其他主体去完成。

因此，实际施工人既可以从事整个工程的施工建设，又可以从事部分工程的施工建设。实际施工人根据不同的情形，可以进一步划分为：借用资质实际施工人、转包实际施工人、违法分包实际施工人和多层转包实际施工人、多层分包实际施工人等5种。

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实际施工人与劳务工人的关系？

劳务工人不是实际施工人。实际施工人是建设工程施工合同关系中的一方主体，其受建设工程施工法律法规的调整。

依据《民法典》第八百零八条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，建设工程施工关系本质上是承揽关系。依据《民法典》第七百七十条的规定，承揽关系中承揽人是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的。因此，“实际施工人”作为承揽人，其向合同相对方交付的工作成果。对于工作成果，依据《民法典》第七百七十二条的规定，需要承揽人进行设备、技术和劳力的投入。劳务工人仅是提供劳力，劳务工人所提供的劳力是工作成果产生的重要组成部分。因此，劳务工人不是建设工程法律关系中的实际施工人。

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实际施工人能否索要工程款？

实际施工人可以索要工程款。依据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程经验收合格的，实际施工人可以参照合同关于工程价款的约定要求支付工程款。同时，依据合同相对性，通常情况下实际施工人应当向其合同相对方索要工程款项。

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实际施工人可以直接向建设单位索要工程款么？

依前所述，实际施工人分为5种，并非所有的实际施工人都可以直接向建设单位索要工程款。

其中，对于借用资质的实际施工人，因其与建设单位之间形成事实上的施工合同关系，其可以依据事实关系直接向建设单位索要工程款。

对于转包或者违法分包实际施工人，依据《建设工程施工合同纠纷适用法律的解释（一）》第四十三条的规定，其可以突破合同相对性，向建设单位索要工程款。（下文对该种情形继续讨论，如无特殊说明，下文实际施工人均指该种情形下的实际施工人）

对于多层转包或者多层违法分包的实际施工人，法律没有明确规定，在之前的司法实践中也允许其直接向建设单位索要工程款，但随着司法政策收紧，是否继续允许其向建设单位索要工程款出现了分歧。最高院民一庭和河南省高院民四庭认为，多层转包、违法分包的实际施工人不能向建设单位索要工程款。

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建设单位向实际施工人承担责任的范围？

《建设工程施工合同纠纷适用法律的解释（一）》第四十三条规定建设单位在欠付工程款范围对实际施工人承担责任，此处的欠付工程款应当是建设单位欠付承包单位的工程款，而非是欠付实际施工人的工程款。

而实际施工人从建设单位处受偿的也应当是总承包单位欠付其的工程款，不应当包含违约金、损失、赔偿等。依据规定，工程款由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。

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实际施工人向建设单位索要工程款时需要提供什么证据？

实际施工人向建设单位主张权利一般需要具备三个条件：

①实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；

②建设单位欠付转包人或者违法分包人工程款；

③实际施工人主张的债权数额不应超过建设单位欠付转包人或者违法分包人工程款数额。

基于此，实际施工人应当提供相关的证据，同时，实际施工人应当提供证据证明建设单位欠付转包人或者违法分包人具体的工程款数额。

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实际施工人向建设单位索要工程款的法律后果？

建设单位依据《建设工程施工合同纠纷适用法律的解释（一）》第四十三条规定在欠付转包人、违法分包人工程款范围内直接向实际施工人承担支付工程款的责任后，建设单位已经履行了支付工程款的义务，因此在相应款项范围内，建设单位无需再向转包人、违法分包人承担相应责任。

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实际施工人的代位求偿权？

转包或违法分包的实际施工人除直接向建设单位索要工程款外，还可以依据《民法典》第五百三十五条的规定对建设单位提起代位权诉讼，要求建设单位在欠付转包人或者违法分包人款项范围内承担清偿责任。《建设工程施工合同纠纷适用法律的解释（一）》第四十四条对该项权利进行了细化。

同样的，在5种实际施工人中，借用资质的实际施工人因可以直接对建设单位提起诉讼，因此其无需使用代位求偿权向建设单位主张权利。

而对于多层转包或者多层违法分包的实际施工人，其债务人的债务人并不是建设单位，因此法律并未赋予其向建设单位提起再代位权的权利，即向次债务人的次债务人提起诉讼的权利。

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代位求偿的受偿范围？

法律并未明确限定代位求偿所能受偿的债权的范围，因此，只要是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权，理论上都可以通过代位求偿的方式实现。但实际施工人通过代位求偿权所获清偿的款项数额不能超过发包人欠付转包人或者违法分包人的款项数额。

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行使代位求偿权的法律后果？

不同于传统意义上的“入库规则”，依据《民法典》第五百三十七条的规定，实际施工人向建设单位行使代位权后，建设单位可越过转包人或违法分包人直接向实际施工人履行义务。履行完毕后，建设单位与转包人或者违法分包人、转包人或者违法分包人与实际施工人之间相应的权利义务终止。

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谚语说“罗马非一日建成”，用来形容工程建设再贴切不过，旷日持久的建设过程中各方只有合法合规才能更好地维护自身权利。

以上就是关于建设工程施工合同中常见法律问题解答（六）的内容。感谢您的观看！

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祝您生活愉快！

（本文完）

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