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政府走在“放管服”的路上，行政许可设定的要求日益严格并逐渐减少。但政府内部的问责、审计等就像是一把达摩利斯之剑悬在半空。行政备案作为一种相对温和、相对模糊的手段，日益成为行政机关实现“既要又要”的重要抓手。笔者结合近期政府顾问单位的服务经历，对行政备案行为的可诉性进行了系统梳理。 一、行政备案是什么？ （一）行政备案与行政许可的区别 根据《行政许可法》第二条的规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”行政许可是行政相对人从事特定活动的前提，行政机构有权对其申请进行审查。 目前，在立法层面仅《广州市行政备案管理办法》以及《河北省行政备案管理办法》有关于行政备案定义的描述，两文对于“行政备案”的定义差距极大，具体如下：  上述广州、河北两地的文件可以清晰看出，行政备案是围绕行政相对人报送的材料作出的行为存档备查行为，不具备划定从事某项活动准入门槛的功能，与行政许可的实质有重大区别。 （二）中国特色下的行政备案的类别 如文章开头所述的种种原因，行政备案制度往往超出了对行政相对人报送材料存档备查的功能，兼负起“类行政审批”“类行政许可”的性质。在中国特色的语境之下，行政备案在融合了行政审批、行政许可的特性后，被创造性地划分出不同的类别。 有学者将备案划分成告知型行政备案和审查型行政备案。“告知型”备案是指相对人向行政机关提交备案材料，行政机关不进行审查，直接予以接收，接收材料即视为完成备案。“审查型”备案是指行政机关对相对人提交的备案材料进行审查后予以备案或不予以备案。更有甚者，在审查型备案之下，又分类成了形式审查备案以及实质审查备案。 另有学者按行政备案的时间，划分了事前备案和事后备案。事前备案是指相对人在从事某项活动之前需要先向行政机关提交备案材料。事后备案是指相对人在从事某项活动之后需要向行政机关提交备案材料。 二、行政备案的可诉性裁判观点梳理 在我国，狭义上的行政行为可诉性概念与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）中的“受案范围”概念基本一致。 《行政诉讼法》第二条对行政诉讼受案范围进行了原则性规定，第十二条、第十三条及《行政诉讼法司法解释》第一条、第二条，通过肯定式列举、否定式列举的方式，对行政诉讼受案范围作了具体规定。但上述规定中并未明确行政备案是否属于行政诉讼的受案范围。 在（2018）最高法行申5391号一案中，最高人民法院对行政行为的可诉性作出了精确的论述，该判决中法院认为：“可诉的行政行为必须具有法效性，即行为直接对外发生法律效果。所谓'直接’，是指法律效果必须直接对相对人发生，导致法律关系的发生、变更或消灭。”则我们判断行政备案行为是否具有可诉性时，应当对行政备案行为能否直接对外发生法律效果作出判断。 同时，我们整理了部分影响力较大的司法案例，具体如下：  向下滑动查看所有内容 由上述案例可见，对于行政备案是否可诉的问题，需要分别针对不同的备案行为作出具体考量，不能一概而论。 三、从行政备案可诉性反思行政备案制度的构建 行政主体在履行行政职责过程中，会面临各种各样的风险。从目前的行政环境来看，行政风险最直接、最常见的体现就是某行政行为的“被诉风险”或“败诉风险”。故从行政备案可诉性反思，在构建行政备案制度时，有关行政部门应从以下几个方面进行考虑，以最大限度规避行政风险： 第一，以事后备案为原则。行政备案与行政许可最大的区别在于，当事人从事该行为无须事先得到行政机关的同意，但作出该行为之后，应当依法履行报备义务，故而原则上不应设置事前备案。例如，《河北省行政备案管理办法》第十三条明确规定：“行政备案原则上实行事后备案，行业主管部门和行政备案实施部门在备案前不得限制行政相对人从事特定活动。” 第二，避免设置审查型行政备案，坚持形式审查为底线。行政备案的本质是“存档备查”，着重点应当在事后的抽查、检查。故应避免在备案时就设置相关的审查要求。更有甚者，部分备案实行实质性审查，要求行政相对人提交大量的材料和信息，交由行政机关来逐一审查。该等情况下，行政备案容易影响行政相对人的权利义务，更容易被认定为以行政备案行之名行政许可之实。 第三，行政备案与电子政务制度、信息共享机制衔接。通常情况下，行政备案的功能包括信息收集、信息披露和存档备查。目前正处于数字化政府转型的快速发展时期，依托一体化在线政务服务平台，不同部门之间收集到的信息快捷地互通互联已经成为可能。在此前提之下，应当避免要求行政相对人进行过多的行政备案。同时，在坚持形式审查为底线的前提下，行政备案原则上应当开通线上办理的渠道。 |
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