前沿 | “大数据杀熟”的规制路径

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文 | 华东政法大学法律学院 缪青珂

大数据时代，互联网交易平台在为消费者提供便捷、高效服务的同时，也带来了“大数据杀熟”的问题。“大数据杀熟”一般是指商家收集、分析消费者个人信息与行为数据，包括消费经历、支付能力、价格耐受力等，对不同消费者收取不同价格的行为和现象。近年来，外卖订餐、交通出行和网络购物等消费领域频频爆出“大数据杀熟”的问题，既损害了消费者的合法权益，也破坏了公平诚信的市场交易秩序。据此，笔者尝试从维护消费者合法权益的视角，分析现行法律制度在规制“大数据杀熟”现象上存在的问题，探讨“大数据杀熟”问题的法律规制路径。

一、“大数据杀熟”对消费者合法权益的损害

“大数据杀熟”对消费者合法权益的损害主要包括对消费者个人信息权、知情权和公平交易权的侵犯。

1.“大数据杀熟”对消费者个人信息权的侵犯。广泛收集消费者个人信息是“大数据杀熟”的基本特征之一。在信息收集的过程中，商家可凭借算法技术和数据资源优势地位轻易获取消费者的个人信息，包括姓名、年龄、身高、体重、肖像和历史购物记录等。根据个人信息保护法第十三条的规定，消费者对其个人信息享有控制权。因此，未经消费者同意，收集、使用、加工、传输其个人信息，涉嫌侵犯消费者个人信息权。

2.“大数据杀熟”对消费者知情权的侵犯。差别定价是“大数据杀熟”的另一个基本特征，会侵犯消费者的知情权。为追求自身利益最大化，商家会向消费者隐瞒可能出现的价格差异，进而使消费者误以为自己的付款价格与其他消费者的付款价格相同。根据消费者权益保护法第八条第一款的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。因此，商家对差别定价的隐瞒涉嫌侵犯消费者知情权，甚至可能构成价格欺诈。

3.“大数据杀熟”对消费者公平交易权的侵犯。“大数据杀熟”会侵犯消费者公平交易权也是因为“大数据杀熟”中的差别定价行为。商家通过隐蔽性的差别定价使消费者认为自己是在公平交易的基础上与商家进行了对等交易，或者借助“用户画像”对高意愿消费者收取与商品或服务实际价值不符的高价。根据消费者权益保护法第十条的规定，消费者享有公平交易的权利，包括价格合理、计量正确等公平交易条件。因此，商家对差别定价的隐瞒还涉嫌侵犯消费者公平交易权。

二、现行法律体系难以有效规制“大数据杀熟”

我国一直高度重视对消费者权益的保护，现行法律体系在很大程度上保护了消费者的合法权益，但目前对于“大数据杀熟”的规则还存在一些问题。

1.尚未明确专门规制“大数据杀熟”行为的法律规则。在社会经济活动中，商家利用消费者信赖心理损害其利益从而为自己谋取私利的“杀熟”现象并不鲜见。但以往这类“杀熟”现象最多涉及伦理道德、商业道德层面的谴责，没有上升为一个法律问题。可在大数据时代，为实现“杀熟”目的，占据算法技术和数据资源优势地位的商家可通过自身经营活动、中介产业等途径轻易获得消费者的个人信息，极大程度威胁消费者的个人信息安全、个人隐私甚至财产安全。另一方面，愈加普遍而隐蔽的差别定价可能侵犯每一位消费者的知情权和公平交易权，也可能在法律上涉嫌价格欺诈或是价格歧视。因此，寻求“大数据杀熟”现象的法律规制路径，维护消费者合法权益确有必要。但由于“大数据杀熟”是一个新兴法律问题，目前还缺乏专门规制“大数据杀熟”行为的法律规则，只能依靠其他相关法律规范加以调整。

2.现行规定尚不足以有效约束商家的差别定价行为。从价格欺诈角度看，价格法、消费者权益保护法要求商家“明码标价”，但并没有明确禁止商家通过算法技术对不同消费者进行差别定价，这使得差别定价在形式上符合“明码标价”的基本要求。从价格歧视角度看，价格法所规范的价格歧视仅针对经营者之间的差别定价，并不规范针对消费者的差别定价行为。反垄断法规范的价格歧视则以经营者具备市场支配地位为前提，并不一定适用于具备数据资源优势地位的经营者所实施的差别定价行为。因此，以差别定价构成价格欺诈或价格歧视为由规制“大数据杀熟”行为的针对性和可行性并不是很强。

3.消费者难以及时知悉个人信息被处理的情况。个人信息保护法第七章规定了个人信息处理者侵犯消费者个人信息权所需承担的法律责任。为减轻消费者的举证责任，方便消费者维权，该法第六十九条还规定了倾斜保护消费者的举证责任倒置规则。可是，维权难点在于，消费者对自己的个人信息是否被收集、被收集了哪些个人信息、收集的个人信息是否超出必要范围等情况往往一无所知。以消费者对其个人信息享有的知情同意权为例，个人信息保护法第十七条明确规定个人信息处理者处理个人信息前需履行告知义务，但如果商家不履行告知义务，消费者将处于被侵权但不知情的状态。

三、“大数据杀熟”的法律规制路径

面对上述“大数据杀熟”的法律规制问题，笔者认为，可以从完善相关法律规则、健全权利救济机制和增强消费者维权意识三个方面着手。

1.完善现行法律体系关于差别定价的规定。可扩大价格法第十四条中不正当价格行为的范围，将针对消费者的差别定价纳入价格法调整范围。同时，可拓宽反垄断法对于价格歧视主体的认定范围，将具备数据资源优势地位的商家实施的差别定价行为纳入反垄断法调整范围。这样一来，如果实施“大数据杀熟”行为的商家具备市场支配地位，包括具备数据资源优势地位的情形，则以反垄断法加以规制；如果商家不具备市场支配地位，则可通过价格法加以规制。此外，可就消费者权益保护法第十条中的“价格合理”这一公平交易条件制定发布立法或司法解释，以激活公平交易权条款，实现对“大数据杀熟”行为进行直接有效全面的规制，消除“大数据杀熟”法律规制的真空地带。

2.健全被“杀熟”消费者的权利救济机制。首先，可在消费者权益保护法中细化商家的告知义务，明确商家处理消费者个人信息前的强制告知义务，使消费者知悉个人信息在交易过程中的处理机制，切实保护消费者的知情权。同样，可进一步细化明确个人信息保护法中消费者对其个人信息享有的知情权、决定权等一系列权利。其次，可拓宽消费者权益保护法第四十七条规定的消费公益诉讼适格原告范围，将各级消费者协会、人民检察院、行政部门等也作为消费公益诉讼适格原告，增加处于信息弱势地位的消费者的维权力量。最后，可在个人信息保护法中加重个人信息处理者的法律责任，促使商家规范使用消费者的个人信息，维护消费者的合法权益。

3.增强消费者数据安全意识和维权意识。首先，消费者应了解个人信息被跟踪、收集的实际风险。在使用互联网交易平台进行订餐、打车、购物等交易时，提前设置手机隐私保护，认真阅读各类APP授权条款，谨慎授权个人敏感信息，有意识地保护个人信息、隐私以及相关数据。其次，消费者网络消费时应提高对价格的敏感性。在付款前后，可将自己的付款价格与其他消费者的付款价格进行比较，提高主动发现商家“大数据杀熟”行为的意识和能力，避免被侵权但不自知的情形。最后，消费者应及时保留被“杀熟”的证据。在发现经营者的“大数据杀熟”行为后，通过司法程序、12315等平台或渠道积极主动维权。

（来源：人民法院报）